Danıştay 13. Daire E.2021/5099 K.2022/446

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) 10. Bölge Müdürlüğü'nce 06/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “170 Kv 1272 Mcm Topçam-Reşadiye Elektrik İletim Hattının 42-77 Nolu Direkler Arası Takviye Tesis İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 25/08/2021 tarih ve 2021/UY.II-1578 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; aynı ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı kararın yargı merciince iptali üzerine Kurul tarafından Mahkeme kararına uyularak, davacı şirketin teklif mektubunun geçerli olduğuna ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davalı idarenin Mahkemece verilen kararı uygulaması gerektiği hususunda bir duraksama bulunmadığı, ancak anılan Mahkeme kararında ihalenin doğrudan davacı şirkete verilmesini zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığı,

esasen ita amirince onaylanmadıkça ihale kararlarının kesinleştiğinden söz edilemeyeceği ve idarenin (onaylanmamış ise) ihale kararından her an vazgeçebileceğinin yargısal içtihatlarla da kabul edildiği, keza ilgili idareyi ihaleyi yapıp yapmamak hususunda yargı kararıyla zorlamanın da mümkün olmadığı, dolayısıyla ortada ihalenin doğrudan davacı şirkete verilmesini gerekli ve zorunlu kılan herhangi bir karar ve/veya işlem bulunmadığından bu ihalenin koşulsuz olarak davacı şirkete verileceğinin kabulüne ve bu durumun davacı şirket açısından kazanılmış hak olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığından,

davacı şirketin ihalenin tüm kalemleri için sözleşmeye davet edilmesi gerektiği yolundaki iddialarına itibar edilmediği;

Dava konusu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelindeki 3., 4., 17., 18., 19., 20., 21., 22. ve 23. kalemlerin ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı üzerine alınan 30/06/2021 tarih ve 2021/MK-261 sayılı Kurul kararından önce tamamlandığı, 1. kalemin de tamamlanmak üzere olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan kalemler için davacı şirketin sözleşmeye davet edilmesinde fiili imkânsızlık bulunduğu, tamamlanan ve tamamlanmak üzere olan iş kalemleri için davacı şirketin sözlemeye davet edilmesinde herhangi bir kamusal yarar bulunmadığı,

bununla birlikte davacı şirketin tamamlanmayan iş kalemleri olan 2, 5, 6, 7, 8 ,9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. kalemler için anılan Kurul kararına uygun olarak sözleşmeye davet edildiği anlaşıldığından, bu doğrultuda tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşmeye davet edilmelerinde fiili imkânsızlık bulunmadığı, davalı idarenin 2021/MK-261 sayılı kararının tebliğ edildiği (07/07/2021) tarihte sözleşmenin 1. kalemine ilişkin hiçbir imalatın yapılmaya başlanmadığı, dolayısıyla imalatına başlanmamış bir kalem için mevcut yükleniciye yaptırıldıktan sonra sözleşmeye davet yapılmasının hukuka aykırı olduğu, davaya konu ihalenin %62'lik kısmını 1. kalemin oluşturduğu, Mahkeme kararı üzerine tesis edilen 2021/MK-261 sayılı Kurul kararına rağmen en önemli iş kalemi olan 1. kalem için tamamlanması yönünde karar alındığı,

bunun yargılama sürecinden beklenen faydayı ortadan kaldırdığı, işin %20'lik kısmı için sözleşmeye davet edildiği, dava konusu Kurul kararının Kamu İhale Kanunu'nun 42. maddesine aykırılık teşkil ettiği, Genel Şartname kurallarının ihale sürecindeki işlemlerde uygulanma olanağının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 2021/MK-261 sayılı Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem olduğu, işlemlerin yeniden yapılmasının ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği, tasfiye işlemlerinin ihale sürecinin dışında kalan sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olduğu, söz konusu işlemlerin yürütülmesine ilişkin nihai sorumluluğun ihaleyi gerçekleştiren idareye ait olduğu, konuyla ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkisi dahilinde olmadığı,

sözleşmenin uygulanması aşamasında 4735 sayılı Kanun'a göre sözleşmeye bağlanan bir yapım işinin söz konusu olduğu mevcut durumda anılan Şartname hükümlerinin uygulanamayacağına yönelik iddianın yerinde olmadığı, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabülü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması ve konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

TEİAŞ 10. Bölge Müdürlüğü'nce 06/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "170 Kv 1272 Mcm Topçam- Reşadiye Elektrik İletim Hattının 42-77 Nolu Direkler Arası Takviye Tesis İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye on istekli katılmıştır.

01/02/2021 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile davacının teklifi banka referans mektubunun imzasız olduğu ve standart forma uygun olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmış, ihalenin dava dışı ... Enerji İnş. Nak. Hiz. İşlt. Turz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olmadığı iddiasıyla yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul'un 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı kararıyla, "davacının teklif dosyası kapsamında sunduğu banka referans mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olmadığı, banka yetkililerinin isim, unvan ve imzalarını içermediği" gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme kararının uygulanmasına yönelik olarak 30/06/2021 tarih ve 2021/MK-261 sayılı Kurul kararı ile "Kurul'un 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı kararının iptaline ve düzeltici işlem belirlenmesine" kararı alınmıştır.

İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından 2021/MK-261 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesini teminen 14/07/2021 onay tarihli 2. komisyon kararı ile "İşin ... -Makina Elektrik Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Firmasına ihale edilmesine, ancak, 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı Kurul kararından sonra bu karara göre işin ihale edilip 01/04/2021 tarihinde sözleşme imzalanan ... Enerji İnş. Nak. Hiz. İşlt. Turz. Tic. Ltd.

Şti. firmasının sözleşme kapsamında birim fiyat teklif cetvelindeki 3., 4., 17., 18., 19., 20., 21., 22. ve 23. kalemleri tamamladığı, 1. kalemdeki işe yönelik malzemenin temininin yapılıp inşaat sahasına indirildiği, fakat malzemenin montajının tamamlanmadığı, söz konusu iş kaleminin montajının tamamlanmadığından ölçülebilir iş kısımlarının korunmasının sağlanması açısından bu kalemin hak ediş ve tasfiye işlemlerinin yapılmasına münhasır uygun bir süre gerektiği, bu süre sonunda tamamlanabileceği mütalaası üzerine,

ihalenin kontrol teşkilatı konumundaki TEİAŞ 10. Bölge Müdürlüğü Tesis ve Kontrol Müdürlüğü'ne birim fiyat teklif cetvelindeki 3., 4., 17., 18., 19., 20., 21., 22. ve 23. kalemleri ile 1. kalemin de makul süre dahilinde tamamlanması sonrasında tasfiyenin yapılarak kalan iş kalemleri olan 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15. ve 16. kalemler için ... -Makina Elektrik Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının sözleşmeye davet edilmesine" karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından 2. ihale komisyonu kararına karşı ihaleyi gerçekleştiren idareye "sözleşmenin koşula bağlanmasının hukuka aykırı olduğu, ihale komisyonunun sözleşme sürecine ilişkin değerlendirme yetkisinin bulunmadığı, İdari Yargı ve KİK kararının eksiksiz uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin anılan ihalede uygulanmasının mümkün olmadığı" iddialarıyla şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu da Kurul'un dava konusu 25/08/2021 tarih ve 2021/UY.II-1578 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

... İdare Mahkemesi'nin 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı Kurul kararının iptaline dair ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyiz edilmesi sonucunda Dairemizin 11/10/2021 tarih ve E:2021/3271, K:2021/3257 sayılı kararı ile Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Anılan Danıştay kararının uygulanmasına ilişkin olarak 15/12/2021 tarih ve 2021/MK-494 sayılı Kurul kararı ile "Kurul'un 30/06/2021 tarih ve 2021/MK-261 sayılı kararının iptaline, Kurul'un 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı kararın hukuken geçerliliğini koruduğuna" karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararı tesis edilmeden önce, ... İdare Mahkemesi'nin iptal kararı üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 30/06/2021 tarih ve 2021/MK-261 sayılı Kurul kararı alınmış olmakla birlikte, Dairemizin 11/10/2021 tarih ve E:2021/3271, K:2021/3257 sayılı Kurul kararıyla ...

İdare Mahkemesi kararının bozularak davanın reddedilmesi üzerine Kurul'un 15/12/2021 tarih ve 2021/MK-494 sayılı kararıyla 30/06/2021 tarih ve 2021/MK-261 sayılı Kurul kararının iptaline ve davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğu yönünde verilen 17/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-627 sayılı Kurul kararının geçerliğini koruduğuna karar verildiği;

her ne kadar dava konusu 25/08/2021 tarih ve 2021/UY.II-1578 sayılı Kurul kararı iptal edilmemiş ise de, Dairemizin anılan kararıyla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunun kesinleştiği, bu itibarla, davacı şirketin diğer kısımlar yönünden de kendisiyle sözleşme imzalanması gerektiği iddiası incelenerek karar verilse dahi bu kararın sonuca bir etkisinin olmayacağı, davacı şirketin anılan ihaleyle illiyet bağının kesildiği, dolayısıyla ihale ile davacı şirket arasında bir alâkanın kalmadığı anlaşıldığından, konusu kalmayan davanın esasının incelenmesine gerek bulunmamaktadır.