Danıştay 13. Daire E.2021/5192 K.2022/4828

2- … Gıda ve Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nce 11/10/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Semt Sahaları Yapım İşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile şirketin sermayesinin tamamına sahip olan ...'ın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 25/1-1 ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 27/07/2019 tarih ve 30844 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan .. tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; yasaklama işlemine konu ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, 07/11/2017 tarihinde sözleşme imzalanarak işe başlanıldığı, sözleşme uyarınca 300 gün süre belirlenerek işin bitim tarihinin 08/09/2018 olarak belirlendiği, 17/08/2018 tarihli yazı ile davacı şirkete, işin süresinde bitirilmemesi hâlinde Sözleşmenin 25. maddesine göre işlem tesis edileceğinin bildirildiği, 21/09/2018 tarihli yazı ile de, saha kontrollerinde tespit edilen eksikliklerin liste hâlinde davacı şirkete bildirildiği, 30/11/2018 tarihinde sahaların kontrol edildiği,

tespit edilen eksikliklerin tutanak altına alınarak 05/12/2018 tarihli yazı ile davacı şirkete bildirildiği, 22/01/2019 ve 23/01/2019 tarihlerinde yapılan saha kontrollerinde eksikliklerin tamamlanmadığının tespit edildiği, 14/02/2019 tarihinde davacı şirket yetkilisinin de katılımıyla düzenlenen tutanakta, işin süresinde tamamlanmayıp mevcut gerçekleşme oranının %90'ın altında kaldığının belirtildiği, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinden faydalanma yönünde talebinin olması nedeniyle fesih işlemlerinin durdurulduğu, ancak talebin uygun görülmemesine ilişkin işlemin dava konusu edilmediği,

ihaleye konu işin süresinde yerine getirilmemesini haklı kılacak bir mücbir sebebin bulunmadığı anlaşıldığından, mücbir sebep olmaksızın ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği sabit olan davacıların 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece sözleşme hükümleri uyarınca kendilerine süreli ihtarname gönderilmediği, sözleşmenin feshi işlemine karşı adli yargıda açılan davanın bekletici mesele yapılması gerektiği, dava konusu işlemin mevzuatta öngörülen 45 günlük süre içerisinde tesis edilmediği, davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 11/10/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Semt Sahaları Yapım İşi" ihalesi davacı şirket üzerinde bırakılarak 07/11/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış, 12/11/2017 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanılmıştır.

Sözleşmede işin bitirilme süresi 300 gün olarak belirlenmiş olup, davacı şirkete 17/08/2018 tarihli yazı ile, işin hızlandırılması gerektiği, işin süresinde bitirilmemesi hâlinde Sözleşmenin 25. maddesine (gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin sözleşme maddesi) göre işlem tesis edileceği bildirilmiş, 21/09/2018 tarihli yazı ile saha kontrollerinde tespit edilen eksiklikler liste hâlinde davacı şirkete bildirilmiştir.

Davacı şirket tarafından 19/11/2018 tarihli yazı ile, işin tamamlandığı beyan edilmiş, 30/11/2018 tarihinde sahalar kontrol edilmiş, tespit edilen eksiklikler tutanak altına alınarak 05/12/2018 tarihli yazı ile davacı şirkete bildirilmiş, 22/01/2019 ve 23/01/2019 tarihlerinde yapılan saha kontrollerinde eksikliklerin tamamlanmadığı tespit edilmiş, 22/05/2019 tarihinde davacı şirketle yapılan sözleşme feshedilmiş ve Bakan adına Bakan Yardımcısının … tarihli ve … sayılı Olur'u ile davacıların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın 27/07/2019 tarih ve 30844 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

...

Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

Davacı ile idare arasında imzalanan "Semt Sahaları Yapım İşi'' ihalesine ilişkin Sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1. maddesinde, "...Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır."; 25.3. maddesinde, "İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.

4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlemiştir.

Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.

Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan Sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; 25.3. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Olayda, davacı tarafından 19/11/2018 tarihinde idareye yapılan başvuruyla işin tamamlandığının beyan edilmesi üzerine, idarece 30/11/2018 tarihinde yapılan saha kontrollerinde eksikliklerin tamamlanmadığı hususunun tespit edilmesi, davalı idarece, üstlenilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmiş ve davacıya en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılmaksızın sözleşme doğrudan feshedilmiştir.

Öte yandan, ihaleyi gerçekleştiren İzmit Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nün davalı idareye gönderdiği 26/06/2019 tarihli yazıda, davacıya, 17/08/2018 tarihli işin bitirilmemesi durumunda Sözleşmenin 25. maddesine göre işlem yapılacağı hususunu bildiren ancak süre içermeyen ihtar yazısında davacıya verilmesi gereken sürenin sehven verilmediği belirtilmiştir.

Bu itibarla, her ne kadar davacı tarafından idareye başvuruda bulunularak 19/11/2018 tarihli yazı ile işin tamamlandığı beyan edilmiş ise de, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 25.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, davacıya gönderilen ihtar yazısında süre verilmesi yoluna gidilmediğinden,

4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle davacıların 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.