Danıştay 13. Daire E.2021/709 K.2022/3671

2- … İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından 29/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "AB Mali İmkan Kaps FRİT Fonu Bünyesinde KfW Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt Prj Çerçevesinde GKAS Eğt AltYapısını Dstk Amacı ile Gaziantep ilinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğt Binasının Yapımı" ihalesine verdiği teklif nedeniyle hakkında yasaklama kararı verilen. Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Ltd.

Şti.nin %50'den fazla hissesine sahip ortağı davacı … ve … hakkında yasaklama kararı verildiğinden bahisle …'in %50'den fazla hissesine sahip olduğu diğer davacı. İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. hakkında, bir (1) yıl boyunca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin 16/11/2019 tarih ve 30950 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava dışı. Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Ltd. Şti. vekili …'in ihalelere katılmaktan yasaklı iken teklif mektubunu imzaladığı, anılan şahsın davacı … tarafından.

Noterliği'nin … tarih ve … yevmiye numaralı vekâletnamesiyle vekil tayin edildiği, yasak fiil veya davranışın davacıların bilgisi dışında sunulan herhangi bir bilgi veya belgeden de kaynaklanmadığı, basiretli tacir sıfatını haiz olması beklenen davacıların söz konusu fiile iştiraklerinin olduğu; bu itibarla davacı ... ve yarısından fazla hissesine sahip olduğu diğer davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, hakkında yasaklılık kararı bulunan kişinin ihalede vekil olarak yer aldığı, bu nedenle Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, ihalede kendileri nezdinde herhangi bir sıfatla yer almayan kişinin eylemi nedeniyle cezalandırılmalarının ölçülü olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin, ...'in bir (1) yıl boyunca ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik kısmı bakımından reddi; diğer davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik kısmı bakımından kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDÎ OLAY

Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından 17/07/2019 tarihinde "AB Mali İmkân Kaps FRİT Fonu Bünyesinde KfW Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt Prj Çerçevesinde GKAS Eğt AltYapısını Dstk Amacı ile Gaziantep ilinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğt Binasının Yapımı" ihalesi ilan edilmiştir.

Bu ihaleye … İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. ile birlikte iş ortaklığı olarak teklif sunan … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan … isimli şahsın ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Bunun üzerine, ihalelere katılmaktan yasaklanmış olduğu hâlde kamu ihalesine katılma fiilinin işlendiğinden bahisle … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Ltd. Şti. ile şirketin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğundan bahisle ... hakkında bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş; ayrıca, … İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. hakkında ise ...'in bu şirketin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğundan bahisle aynı şekilde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir.

Yasaklama kararlarının 16/11/2019 tarih ve 30950 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanması üzerine ... ve … İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. hakkında verilen yasaklama kararlarına yönelik olarak bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (...)"; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları â bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. (...)" kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise, "Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu kararın, ... hakkında bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yönünden istinaf başvurusunun reddine dair kısmı incelendiğinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu kararın, … İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. hakkında bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yönünden istinaf başvurusunun reddine dair kısmı incelendiğinde;

Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, Kanun'un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği;

haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 58. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir.

Kanun'un 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, 29/08/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye … İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi ile … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi tarafından oluşturulan iş ortaklığınca teklif verildiği, … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi adına teklif mektubunun şirket yetkilisi ... tarafından vekâletname verilen … tarafından imzalandığı, istekliler hakkında gerçekleştirilen yasaklılık teyidi kapsamında yapılan incelemede …'in Gençlik ve Spor Bakanlığı'nca 27/09/2018-27/09/2019 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı hususunun tespit edildiği, bunun üzerine, aralarında davacıların da bulunduğu yedi (7) kişi hakkında yasaklama kararı verildiği görülmektedir.

Davacı ...'in hakkında yasaklama kararı verilen … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Limited Şirketi'nin yarısından fazla hissesine sahip olduğundan dolayı yasaklandığı; Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca dolaylı olarak yasaklanan ...'in ortağı olduğu … İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi hakkında ise bu defa Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması suretiyle yine dolaylı olarak yasaklama kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, hakkında dolaylı olarak yasaklama kararı verilen davacı ...'in %50'den fazla hissesine sahip olduğu diğer davacı … İnşaat Sanayi Ticaret Anonim Şirketi hakkında da dolaylı olarak ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmek suretiyle yasaklama zincirinin hukuka aykırı şekilde uzatıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, davacı şirketin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan bir (1) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu kararın bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.