Danıştay 13. Daire E.2021/74 K.2023/1161

Dava konusu istem: BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan) tarafından 17/01/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "R/L İstasyonları Haberleşme Kuleleri Bakım ve Onarım Eksiklerinin Tamamlanması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … ihale kayıt numaralı "R/L İstasyonları Haberleşme Kuleleri Bakım ve Onarım İşi"ne ilişkin 05/07/2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin davacının uhdesinde kalması üzerine davacı ile davalı idare arasında sözleşme imzalandığı, ancak işin sözleşmede belirtilen süre içinde tamamlanmaması üzerine davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği, eksik kalan işlerin tamamlanması için 17/01/2020 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği.

1 teklifin eşik değer altında kaldığından, 5 teklifin de yaklaşık maliyetin üstünde olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı, 1 teklifin ise geçici teminat sunulmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin geçerli olan tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakıldığı ve bu istekli ile 12/03/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu ihale iş ve işlemlerinin usule ve mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin birim fiyat usulü ile ihaleye çıkarılmasına rağmen ihale dokümanlarında, teklif birim fiyatı istenen imalatlara ilişkin birim fiyat tariflerinin hiçbirinin bulunmadığı, ilk ihale kapsamında kendisi tarafından işin %82’sini tamamlamış olmasına rağmen gerekli ödemelerin yapılmadığı, ilk ihale kapsamında yapılan işlerin tekrar ihale edildiği, kamu zararına sebebiyet verildiği, ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, ihale ilanının 30/12/2019 tarihinde yapıldığı, davacı tarafından ihale dokümanının e-imzalı olarak 13/01/2020 tarihinde indirildiği, öğrenme tarihinden 35 gün sonra açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, davacının sözleşme hükümlerine aykırı davranış sebebiyle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca alınan … tarih ve … sayılı Bakanlık Makamı Olur’u ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına kararı verildiği, bu nedenle dava konusu ihaleye katılmasının mümkün olmadığından ihale işlemlerine karşı dava açmasında menfaati bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından işin %21,32'sinin tamamlandığı, kalan kısımlar için ihaleye çıkıldığı, ihalenin konusunun bire bir yapılmayan/eksik-kusurlu işlerden oluşturulduğu, 21 adet iş kaleminin birim fiyatlarının açıkça belirlenmiş olduğu, ilk ihalede olduğu gibi dava konusu ihalede de ihaleye katılan isteklilerin sahada survey çalışması yaparak teklif verdikleri savunulmuştur. Davacı tarafından, davanın süresi içinde açıldığı, ihale işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, ihalenin iptalini talep etmekte menfaati bulunduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Botaş Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. (Ceyhan) Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü'ne tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan) tarafından 17/01/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "R/L İstasyonları Haberleşme Kuleleri Bakım ve Onarım Eksiklerinin Tamamlanması İşi" ihalesine ilişkin ihale ilanı Kamu İhale Bülteni'nde 30/12/2019 tarihinde yayımlanmış, davacı tarafından ihale dokümanı EKAP üzerinden e-imzalı olarak 13/01/2020 tarihinde indirilmiştir. Bunun üzerine, 17/01/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle doğrudan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edilecek olup, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturduğu ortak girişimleri"; "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini"; "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi" ifade ettiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun kurallarında öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, … tarih ve … sayılı İhale Onay Belgesi'nde ve ihale ilanında dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirileceğinin belirtildiği, davacı tarafından ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imzalı olarak 13/01/2020 tarihinde indirildiği, ancak davacının 17/01/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılmadığı, 17/02/2020 tarihinde ihalenin iptali istemiyle doğrudan dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, EKAP üzerinden e-imzalı olarak ihale dokümanını indirerek ihalede istekli olabilecek kişi sıfatını kazanan davacı tarafından 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilecek kararın dava konusu edilmesi gerektiği dikkate alındığında, zorunlu başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin ihaleyi gerçekleştiren Botaş Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü'ne (Ceyhan) tevdii gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, işin esası incelenmek suretiyle verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk görülmemiştir.