Danıştay 13. Daire E.2021/775 K.2021/1163

2. … Yemek Temizlik Gıda Mühendisliği Denetim ve Danışmanlık Hizmetleri İnşaat Nakliyat Hayvancılık Besicilik ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-1 tarafından 07/09/2020 tarihinde açık ihale usûlüye gerçekleştirilen "24 ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 02/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-1979 sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketler tarafından sunulan teklif zarfında iş ortaklığı beyannamesi olarak ... Yem. Tem. Hiz. İnş. Nak. Hayv. Bes. ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 51 ortaklık oranı ile pilot ortak, ... Haz. Yem. Ltd.

Şti.'nin ise % 49 ortaklık oranı ile özel ortak olarak belirlendiği, iki ortağında 2018 ve 2019 yılı ayrıntılı gelir tablosu verilerinin gösterildiği serbest muhasebeci mali müşavir onaylı kurumlar vergisi beyannamesinin sunulduğu, 2018 ve 2019 yılına ilişkin gelir tablosu verileri üzerinde özel ortak için toplam ciro hesaplamaları sonucunda, 2019 yılına ilişkin gelir tablosu verileri üzerinden hesaplanan toplam cironun (13.928.488,14-TL) güncellenmiş parasal tutarının 14.785.850,79-TL olduğu ve bu hâliyle ihalede söz konusu özel ortak tarafından sağlanması gereken tutarın (158.283.984,59-TL x %20 x %49 = 15.511.830,49-TL) sağlanmadığı,

iş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde iş hacmine ilişkin kriterlerin her bir ortak tarafından hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğu, özel ortak tarafından 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin gelir tabloları üzerinden hesaplanan toplam ciroların güncellenmiş tutarlarının hissesi oranında ortalamasının sağlanmadığı, davalı idarece yapılan hesaplamanın mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, iş hacmine ilişkin olarak toplam ciro yeterliliğini sağlamanın zorunlu olmadığı, sunulan gelir tablosundan da anlaşılacağı üzere davacı şirketlerden ihaleye teklif veren özel ortağın hizmet işleri ile ilgili ciro oranını karşıladığı, Mahkeme'ce sadece toplam ciro oranları üzerinden değerlendirme yapıldığı, dava konusu Kurul kararında uyuşmazlığın şekli biçimde ele alındığı, uyuşmazlığın çözümünde amaçsal yorum yönteminin kullanılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin özel ortağı tarafından 2018 ve 2019 yılı ayrıntılı gelir tablosu verilerini içeren kurumlar vergisi beyannamesinin teklif zarfı içerisinde sunulduğu, iş hacmine ilişkin olarak aranılan yeterlik kriterinin hizmet işleri ciro tutarı ile tevsik edilebilmesi için ihale dokümanında standart form olarak da verilen hizmet işleri ciro tutarını gösteren standart formun teklif zarfı içerisinde sunulması gerektiği, söz konusu özel ortak tarafından bu kapsamda herhangi bir bilginin teklif kapsamında sunulmadığı,

davacılar tarafından başvuruya konu ihalede sunulmayacak belgeler tablosunun da kullanılmadığı, kaldı ki sunulmayacak belgeler tablosunun toplam ciroyu gösteren gelir tablosu için kullanılabilir bir belge olduğu, hizmet işleri ile ilgili ciro bilgilerinin niteliği itibarıyla her hâlükarda yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerektiği, hizmet işleri ile ilgili ciro bilgileri için sunulmayacak belgeler tablosunun kullanılamayacağı, diğer taraftan,

kamu ihale mevzuatı uyarınca gelir tablosunda yer alan yurtiçi satışlar tutarı veya satılan hizmet maliyeti hesabında yer alan tutarların hizmet işleri cirosu olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-1 tarafından 07/09/2020 tarihinde açık ihale usûlüye gerçekleştirilen "24 ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesine iş ortaklığı olarak katılan davacı şirketlerin teklifinin, özel ortağın iş hacmine ilişkin asgari tutarı karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 02/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-1979 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlilik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği, ekonomik ve malî yeterliliğin belirlenebilmesi için isteklinin, iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgelerin sunulacağı ve ihale konusu işin niteliğine göre belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş hacmini gösteren belgeler " başlıklı 36. maddesinde, "(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgenin, her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Serbest meslek erbabının iş hacmi serbest meslek kazanç defteri özeti ile belgelendirilir.

(3) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.

(4) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

(5) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. (...)" kuralı yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri " başlıklı 7. maddesinde, "7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmesi için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir; (...)

7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösterir gelir tablosunun,

b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgeler,

birinin sunulması yeterlidir.

Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur. Hizmet işleriyle ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, iş hacmini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği ihalelerde, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosu ile hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgelerden birisinin sunulmasının yeterli olduğu, iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin hizmet işleri ciro tutarı ile tevsik edilebilmesi için ise, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilmesi gereken standart forma uygun bir şekilde yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce hazırlanacak belgenin teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin özel ortağı tarafından iş hacmine yönelik yeterlik kriterinin sağlanabilmesi amacıyla 2018 ve 2019 yılı ayrıntılı gelir tablosu verilerini içeren kurumlar vergisi beyannamesinin sunulduğu, gelir tablosu verileri üzerinden hesaplanan toplam cironun güncellenmiş parasal tutarının toplam ciroya ilişkin yeterlik kriterini sağlamadığı, hizmet işleri ciro tutarını tevsik etmek amacıyla ihale dokümanı kapsamında verilen standart forma uygun olarak hazırlanarak sunulması gereken belgenin de sunulmadığı, bu sebeple davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacılar tarafından, gelir tablosunda yer alan tutarların hizmet işleri ile ilgili ciro kriterini sağladığı, Mahkemece sadece toplam ciro oranları üzerinden değerlendirme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, aktarılan mevzuat kuralları uyarınca hizmet işlerine ilişkin ciro bilgilerinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmekte olup, gelir tablosunda yer alan yurtiçi satışlar tutarının hizmet işleri cirosu olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığından, davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.