Danıştay 13. Daire E.2021/81 K.2021/2663

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 27/05/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen 2020/192680 ihale kayıt numaralı "(Rize–Güneysu) Ayrım–Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900–4+286,87G/6+365İ–12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1492 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının dava dilekçesinde belirtilen iddialar yönünden iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1., 2. ve 3. iddialar (dava dilekçesindeki 1. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede, itirazen şikâyet başvurusuna konu söz konusu iddiaların, 24/07/2020 tarihli şikâyet başvurusunda yer almadığı, şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, bu iddialara ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, şikâyet başvurusunda yer almayan iddiaların, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle bahse konu iddialara ilişkin olarak başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketçe itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, ... ... İnşaat Turizm Madencilik Nakliyat ve Ticaret Ltd.

Şti. (... ...) tarafından, İdarî Şartname'nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olması istenilen araçlardan, 1 adet büyük plent ünitesi (BSK) en az 240 ton/saat, 1 adet mekanik plent ünitesi en az 350 ton/saat ve 1 adet 110'luk primer seconder konkasören en az 250 ton/saat niteliklerini haiz araç ve ekipmanın, mevzuatta ve İdarî Şartname'de öngörülen usule göre tevsik edilemediği iddiası (dava dilekçesindeki 2. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede, anılan şirket tarafından kendi malı şartına ilişkin olarak 13/05/2020 tarihli, "Makine ve Ekipman Demirbaş Tespit Raporu"nun sunulduğu, belge üzerinde, "... ...

İnşaat Turizm Madencilik Nakliyat ve Ticaret Ltd.

Şti. firmasına ait e-defter yevmiye defterinden ve diğer belgelerden yapılan incelemeler sonucunda aşağıda listelenen makine ve ekipmanın şirket aktifinde yer aldığı tespit edilmiştir." ifadesine yer verildiği, anılan raporun yeminli mali müşavir tarafından kaşelenerek imzalandığı, ayrıca söz konusu raporla uyumlu olduğu anlaşılan anılan makinelere ilişkin ruhsat, fatura örnekleri ve üretici/yetkili satıcısından alınmış, yetkililerince imzalanmış teknik belgelerin sunulduğu,

sunulan bilgi ve belgelerden itiraza konu tesis ve makinelerin İdarî Şartname'de belirtilen araca özgü teknik özelliklere ilişkin yeterlik kriterlerini karşıladığı anlaşıldığından bahisle, söz konu iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketçe itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, ... ... şirketi tarafından, İdarî Şartname'nin 7.5.5. maddesinde kendi malı olarak istenilen araçlardan "10 adet kamyon en az 11 ton" nitelikleri haiz araç ve ekipmanın teknik özellerini tevsik etmek amacıyla sunulan ruhsat örneklerinin, mevzuat ve İdarî Şartname'ye uygun olmadığı iddiası (dava dilekçesindeki 3. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede, söz konusu belgelerin mevzuat ve İdarî Şartname'de öngörülen şekilde sunulduğu anlaşıldığından bahisle, anılan iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketçe, ... ... şirketi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında akaryakıt girdisine ilişkin olarak LIFEPET şirketinin EPDK'nın internet sitesinde, Rize ili için il bazında günlük yayımlanan fiyatının kullanılmasına rağmen LIFEPET şirketinin Rize ilinde akaryakıt bayiinin bulunmadığı, bu kapsamda ... ... şirketinin aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka aykırı olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası (dava dilekçesindeki 4. iddia) yönünden yapılan değerlendirmede, söz konusu iddianın incelenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının söz konusu iddialara ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarece, Kurum'a verilen dilekçe esas alınmak suretiyle inceleme yapılması gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1., 2. ve 3. iddiaların (dava dilekçesindeki 1. iddianın) esası incelenmeksizin reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, bazı makine ve ekipmanın, ... ... şirketi tarafından, mevzuat ve İdarî Şartname'de öngörülen şekilde tevsik edilemediği, anılan şirket tarafından, ihale öncesi yeterlik kriterlerini sağlayacak şekilde faturalar üzerinde ekleme yapıldığı, öte yandan, faturayla teknik özelliklerin kanıtlanmasının mümkün olmadığı,

aynı şirket tarafından, itiraza konu makine ve ekipman için herhangi bir teknik belge sunulamadığı, "10 adet kamyon en az 11 ton" niteliklerini haiz makine ve ekipmanının teknik özelliklerinin kanıtlanması amacıyla yeminli mali müşavir tarafından onaylanan ruhsat örneklerinin sunulduğu, yeminli mali müşavirin bu konuda yetkisinin bulunmadığı, bu kapsamda anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususlara ilişkin olmayan 1., 2. ve 3. iddiaların, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ... ... şirketi tarafından, kendi malı şartına ilişkin olarak 13/05/2020 tarihli "Makine ve Ekipman Demirbaş Tespit Raporu"nun sunulduğu, anılan raporun yeminli mali müşavir tarafından kaşelendiği, ayrıca söz konusu raporla uyumlu olduğu anlaşılan anılan makinelere ilişkin ruhsat, fatura örnekleri ve üretici/yetkili satıcısından alınmış yetkililerince imzalanmış teknik belgelerin sunulduğu,

sunulan bilgi ve belgelerden itiraza konu tesis ve makinelerin, İdarî Şartname'de belirtilen araca özgü teknik özelliklere ilişkin yeterlik kriterlerini karşıladığının anlaşıldığı, bu kapsamda davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü ile dava dilekçesindeki 1. iddia yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline; temyiz isteminin kısmen reddi ile davacı şirketin diğer iddiaları yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının temyiz istemine konu kısımlarının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 27/05/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen 2020/192680 ihale kayıt numaralı "(Rize–Güneysu) Ayrım–Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900–4+286,87G/6+365İ–12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan 24/07/2020 tarihli şikâyet başvurusunun, idarenin 27/07/2020 tarihli işlemi ile reddi üzerine, davacı şirket tarafından 05/08/2020 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususlara ilişkin olmayan, itirazen şikâyet başvurusundaki 1., 2. ve 3. iddiaların (dava dilekçesindeki 1. iddianın), itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı gerekçesiyle bahse konu iddialara ilişkin başvurunun şekil yönünden reddine; diğer iddialar bakımından ise esastan inceleme yapılmak suretiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının, dava dilekçesinde belirtilen iddialar yönünden iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının, dava dilekçesinde belirtilen iddialar yönünden iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce dava dilekçesinde 1., 2., 3. ve 4. iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiş olup, davacı şirketçe temyiz dilekçesinde, dava dilekçesindeki 4. iddia yönünden davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararına yönelik temyiz isteminde bulunulmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yalnızca Kurul kararının Mahkeme kararında hukukî değerlendirmesi yapılan ve davacı şirket tarafından temyiz edilen kısmı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava dilekçesinde yer alan 2. ve 3. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava dilekçesinde yer alan 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, anılan Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen 1., 2. ve 3. iddiaların (dava dilekçesindeki 1. iddianın) esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiştir. Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki 1., 2. ve 3. iddialar (dava dilekçesinde 1. iddia) yönünden davanın reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyoruz.