Danıştay 13. Daire E.2021/815 K.2022/3367

Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Antalya 2000 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak ihaleyi kazanan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yetersiz olduğundan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı; davacının pazarlık usulü ile gerkçekleştirilerek ihalelere katılmasına engel olabilecek herhangi bir sebebe dayanılmadığı, davacının ihaleye davet edilmemesini gerektirir nedenlerin somut olarak ortaya konulmadığı, her ne kadar davalı idarenin ihaleye davet edilecekleri belirleme noktasında takdir yetkisi bulunmakta ise de, davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı;

dolayısıyla, davacının ihaleye davet mektubunun verilmesi istemini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesinde ve sonucunda davacı şirket davet edilmeden rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı gerçekleştirilen ihalede bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının yaşanan ekonomik kriz nedeniyle 7161 sayılı Kanunun vermiş olduğu haktan yararlanmak istediğini kendisine olumlu cevap verilmesi üzerine sözleşmenin tasfiye edildiği, 22/07/2020 tarihli dilekçesindeki talebinin bu sebeple karşılanmadığı ve dava konusu işlemin kanuna ve ilgili mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz dilekçesine cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, daha önce uhdesinde kalan "Antalya 2000 Kişilik Öğrenci Yurdu Yapım İşi" ihalesine dair imzalanan sözleşmenin yaşanan ekonomik kriz nedeniyle 7161 sayılı Kanun kapsamında tasfiye edilmesinden sonra işin yeniden ihale edilmesi üzerine dava konusu ihalenin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâlerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu yapım işinin … ihale kayıt numarası ile 23/07/2018 tarihinde de ihale edildiği ve ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, 25/10/2018 tarihinde sözleşme imzalandıktan sonra davacı tarafından, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesi doğrultusunda tasfiye talebinde bulunulduğu, idarenin olumlu cevap vermesi üzerine sözleşmenin tasfiye edildiği, bunun üzerine bakılan ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihale usulüne 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinde sayılan hallerde başvurulabileceği, en az üç istekli davet edilerek ihalenin gerçekleştirileceği, ihaleye davet edilecekleri belirleme konusunda davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, daha önce sözleşmesi imzalanan işin bitirilmemesi hususunun davet mektubu gönderilmemesi noktasında haklı sebep oluşturduğu, bu durumda davacı şirket davet edilmeksizin gerçekleştirilen ihalede bu yönüyle hukuka aykırılık, aksi değerlendirmede bulunan Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimi belgesi tutarının ihale tarihine güncellendiğinde, belgenin yeterlik kriterlerini karşıladığı anlaşıldığından, Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, daha önce uhdesinde kalan iş tasfiye edilen davacı davet edilmeksizin pazarlık usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.