Danıştay 13. Daire E.2021/821 K.2024/2680

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av....

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... VEKİLİ : Av....

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davalı idare tarafından kurulumu talep edilen teknik altyapının kurulumunun verilen süre içinde tamamlanmaması, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na (Kurum) veri (bilgi) akışının sağlanmaması ve buna bağlı olarak yürütülen soruşturma kapsamında gönderilen yazılara davacı tarafından cevap verilmemesi nedenleriyle davacının teknik altyapı kurulumu ve veri akışına ilişkin yükümlülüklerini ihlal ettiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 30. ve 44. maddeleri uyarınca tüm yetkilendirmelerinin iptal edilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 23/09/2019 tarih ve 2019/YK-YED/209 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece yapılan uyarılara ve yazışmalara rağmen teknik altyapıyı kurmayan ve veri göndermeyen davacı şirketin yetkilendirmesinin iptal edildiği, davacı tarafından sunucularındaki arıza sebebiyle gerekli bilgi ve veri aktarımının yapılamadığı ileri sürülmüş ise de, söz konusu iddiaya ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin dosyaya sunulmadığı, arıza yaşansa bile davalı idare tarafından dava konusu işlemin tesis edilmesine engel bir husus bulunmadığı;

öte yandan, davacı tarafından davalı idarece davacıya gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazı ile ... tarih ve ... sayılı yazının tebliğ edilmediği ileri sürülmüş ise de, söz konusu yazıların davacıya tebliğ edildiği, yazıların gereğinin yerine getirilmediği, davacı tarafından teknik altyapının kurulumunun verilen süre içerisinde tamamlanmadığı ve veri (bilgi) akışının sağlanmadığı, bu nedenlerden ötürü de Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebinin tam olarak karşılanamadığı;

bu durumda, internet servis sağlayıcılığı (İSS) ve altyapı işletmeciliği hizmeti (AİH) yetkilendirmesi bulunan davacı tarafından teknik altyapı kurulumunun tamamlanmaması, veri akışını sağlamaması ve yürütülen bir soruşturma kapsamında gönderilen yazılara cevap verilmemesi nedeniyle davacının yükümlülüklerini ihlal ettiği sonucuna varıldığından, tüm yetkilendirmelerinin iptal edilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 23/09/2019 tarih ve 2019/YK-YED/209 sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, firmanın cihazlarında arıza olmadığı, zamanında kurulumu gerçekleştirilen sunuculara erişimde sorun yaşandığı, bu durumun ve yeni altyapı kurmak istendiğinin mail ile Kurum memurlarına bildirildiği, yasal dayanak olmadan yeni altyapı kurulumunun engellendiği, idarece başlatılan tüm yazışmalara cevap verildiği ve yükümlülüklerin yerine getirildiği, Kurumun aldığı kararların taraflı olduğu, para cezası tesis edilirken büyük işletmecilerin en düşük sınırdan küçük işletmecilerin ise üst sınırdan cezalandırıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından kurulumu talep edilen teknik altyapı kurulumunun verilen süre içinde tamamlanmaması, Kuruma veri (bilgi) akışının sağlanmaması ve buna bağlı olarak yürütülen soruşturma kapsamında gönderilen yazılara davacı tarafından cevap verilmemesi nedenleriyle davacının teknik altyapı kurulumu ve veri akışına ilişkin yükümlülüklerini ihlal ettiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 30. ve 44. maddeleri uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 23/09/2019 tarih ve 2019/YK-YED/209 sayılı kararı ile davacının tüm yetkilendirmelerinin iptal edilmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin "İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlaller" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında, "İşletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi,

kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkan sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklere uymaması halinde ihlalin niteliğine göre işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net artışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası verilebilir veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilebilir.".

"Yaptırım Ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur.

a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle Dairemizde açılan davada, Dairemizin 29/11/2021 tarih ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı kararı ile, dava konusu Yönetmeliğin değiştirilen 30. maddesinin incelenmesi sonucunda.

"Dava konusu düzenlemeler ile, bir işletmecinin, kamu güvenlik ve istihbarat kurumları ile davalının, özel kanunları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkân sağlayacak tedbirleri almaya yönelik olarak teknik altyapıyı kurmak veya bu alandaki güncellemeleri yapmak yükümlülüklerine aykırı davranışta bulunduğunun diğer işletmecilere bildirilmesi durumunda, bu hususun bildirildiği işletmecinin yükümlülüğünü yerine getirmeyen işletmeciye verdiği hizmete derhal son vermemesi ve işletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi,

kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak davalıya verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak yükümlülüklere uymaması hâllerinde ihlâlin niteliğine göre idari para cezası verilebileceği veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesinin iptaline karar verilebileceği kurala bağlanmıştır.

Düzenlemede, hangi durumda "idari para cezası", hangi durumda "yetkilendirme iptali" yaptırımları uygulanacağının belirsiz olduğu; şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı veren yetkilendirmenin, yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâllerinde iptal edilebileceği, düzenlemenin bu yönüyle sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği, bu durumun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği anlaşılan mezkûr düzenlemelerde, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl etmeleri sebebiyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır." şeklindeki gerekçe ile Yönetmeliği'nin 30. maddesinin birinci fıkrasının iptaline karar verildiği, söz konusu kararın anılan kısmının idarece temyiz edilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 09/02/2023 tarih ve E:2022/1023, E:2023/187 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşıldığından, uyuşmazlığa konu idari para cezasının hukuki dayanağı kalmamıştır.

Bu itibarla, anılan Yönetmelik maddesi esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.