Danıştay 13. Daire E.2021/897 K.2022/2267

Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 17/09/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kocaeli Şehir Hastanesi Tramvay Hattı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi yönünden yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 730 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gereken yapım işinin 2 yıl gibi uzun bir sürece yayıldığı,

davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin, işin süresinin 730 gün (2 yıl) olarak belirlenmesi hususu dikkate alındığında, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığından söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu ihaleye davet edilen firmaların sunduğu iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olup olmadığı yönünden yapılan inceleme neticesinde;

İhaleye 6 firmanın davet edildiği ancak 4 firmanın teklif verdiği, teklif veren firmalardan; … Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin yeterlik bilgilerinin incelenmesinden, EKAP'ta kayıtlı olan … sayılı iş deneyim belgesinin Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "Rize-Dağdibi (Dokap) Rize Güney Çevre Yolu (İkmal) (KM:0+000-8+524,31) ve Rize Güney Çevre Yolu Ayr-İslampaşa Kavşağı-Hastane Yolu Bağlantısı Dahil (BY) Toprak İşleri, Sanat Yapıları Üstyapı (BSK), Köprü İşleri ve Çeşitli İşler Yapılması (İkmal) İşi" ihalesine ilişkin olduğu, anılan firmanın tramvay hattı yapım işi ve benzeri iş kapsamında bulunan işlerle ilgili iş deneyim belgesinin bulunmadığı;

… Yapı Turizm Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yeterlik bilgilerinin incelenmesinden, EKAP'ta kayıtlı olan … sayılı iş deneyim belgesinin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "Şanlıurfa-Kızıltepe-Silopi Yolu (Silopi Çevre Yolu KM:0+000-17+200 ve Silopi-Habur Arası Habur Gümrük Sahası (Tır Parkı) Köprülü Kavşak KM:0+000-15+000 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alt Temel, Plentmiks Temel ve BSK Yapılması" ihalesine ilişkin olduğu, anılan firmanın tramvay hattı yapım işi ve benzeri iş kapsamında bulunan işlerle ilgili iş deneyim belgesinin bulunmadığı,

… İnşaat Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş.'nin yeterlik bilgilerinin incelenmesinden, EKAP'ta kayıtlı … sayılı iş deneyim belgesinin bulunduğu;

… İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yeterlik bilgilerinin incelenmesinden, EKAP'ta kayıtlı … sayılı iş deneyim belgesinin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "Isparta-Eğirdir Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve BSK Yapılması" ihalesine ilişkin olduğu, anılan firmanın tramvay hattı yapım işi ve benzeri iş kapsamında bulunan işlerle ilgili iş deneyim belgesinin bulunmadığı;

… Ltd. Şti.'nin yeterlik bilgilerinin incelenmesinden, EKAP'ta kayıtlı iş deneyim belgesinin bulunmadığı;

… İnşaat A.Ş.'nin yeterlik bilgilerinin incelenmesinden, EKAP'ta kayıtlı … sayılı iş deneyim belgesinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Şube Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen "Asfalt Kaplama Yapılması" ihalesine ilişkin olduğu, anılan firmanın tramvay hattı yapım işi ve benzeri iş kapsamında bulunan işlerle ilgili iş deneyim belgesinin bulunmadığının anlaşıldığı;

Dava konusu ihalede benzer iş tanımının belirlenmediği, ihaleye davet edilen firmaların yeterlik kriterlerini sağlamadığı ve iş deneyim belgelerinin iş tanımına uygun olmadığı görüldüğünden dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin ihaleye katılmak için mali ve teknik yeterliğe sahip olmadığından ihaleye davet edilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, Kanunda öngörülen şikâyet ve itirâzen şikâyet başvuru yolları tüketilmeden doğrudan dava açılamayacağı, ihale konusu raylı sistem hattının hâlihazırda işletme altında bulunan tramvay hattı ile entegre olacağı, bu sebeple işletme, yönetim, sinyalizasyon ve tüm alt sistemlerinin mevcut hat ile bütünsellik arz edecek şekilde yapılması zorunluluğunun yapım yöntemi açısından özel teknik gerektirdiği,

ihale kapsamında bulunan 5 adet raylı sistem aracının asgari %60 yerlilik içerecek şekilde imal edilecek olması sebebiyle de yapım tekniği yönünden özel beceri gerektirdiği, söz konusu raylı sistem hattının 3,1 km ve 5 istasyondan oluşacağı, tramvay güzergâhının şehir meskun mahalleri ile hastaneyi bağladığı ve önemli bir kısmının karayolu trafiğinin ortasında bulunduğu, güzergâh üzerinde bulunan derenin ıslahının gerektiği, güzergâh kapsamındaki yolların yapımı ile birlikte yedi adet kavşak planlaması, iki adet alt geçit yapımı gibi önemli işlerin bulunduğu, projenin sadece bir cadde tramvay yapım işi olmadığı,

karayolu, kavşak, köprü ve altyapı ıslah işlerinin birleşiminden oluşan bir iş olduğu, yıl içinde faaliyete açılacak olan şehir hastanesine ulaşım için hattın ivedilikle yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 17/09/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "Kocaeli Şehir Hastanesi Tramvay Hattı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "Bu kanun'un uygulamasında; ...

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ...

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi, ... İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ... ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığına yönelik kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, ihaleye teklif veren firmaların ihaleye katılma yeterliği bulunmadığı ve sundukları iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığından ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına yönelik kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye ait İdari Şartname'nin 7. maddesinde katılabilmek için gereken belgeler ile yeterlik kriterlerinin tespit edildiği, Şartname'nin 7.6. maddesinde ise, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin belirlendiği, buna göre; Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi'nde yer alan, (A) V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı + Üstyapı) veya (A) VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı + Üstyapı) veya (A) XIII. Grup: Saha İşleri'nin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu itibarla, ihaleye katılmak için gereken yeterlik kriterlerinin tespit edildiği ve ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin belirlendiği dikkate alındığında, Mahkeme kararının, ihaleye katılmak için yeterlik kriterlerinin saptanmadığı, ihalede benzer iş tanımının belirlenmediği ve ihaleye davet edilen firmaların sunduğu iş deneyim belgelerinin iş tanımına uygun olmadığı ve yeterli olmadığı yönünde yapılan değerlendirmeye ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.