Danıştay 13. Daire E.2022/1245 K.2022/2385

Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz önündeki 18,00 m2'lik tescil harici alanın kiraya verilmesine ilişkin ihale uhdesinde kalan davacı tarafından, … tarih ve … sayılı encümen kararı doğrultusunda 10 (on) yıl süre ile akdedilen sözleşmenin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddesi hükmü uyarınca feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu 18,00 m2'lik tescil harici alanın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca 10 yıl süreyle kiralanması için yapılan ihale sonucunda … tarih ve … sayılı encümen kararı ile ihalenin davacının uhdesinde bırakıldığı ve sözleşme akdedildiği, davacının, belediye bünyesinde sürekli işçi statüsünde çalıştığının belirlenmesi üzerine imzalanan sözleşmenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi ve 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca … tarih ve … sayılı Başkanlık Olur'u ile feshedildiği;

Dosyanın incelenmesinden, davacının, davalı idare bünyesinde sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi nedeniyle 657 sayılı Kanun hükümlerine tâbi personel statüsünde olduğu, bu yönüyle de Kanun'un 28. maddesi kapsamında Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek bir faaliyette bulunmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yer verilen, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar." hükmü uyarınca, davacı ile akdedilen sözleşmenin feshedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, memur statüsünde olmadığı, davalı idare bünyesinde sürekli işçi olarak görev yaptığı, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca 657 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı, ihaleden yasaklı olmasının söz konusu olmadığı, aksi takdirde ihaleye katılımının da mümkün olmayacağı, oysa 2018 yılında usulüne uygun olarak ihaleye katıldığı, büfe işletmesinin belediyedeki görevini aksatmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, … Mahallesi,… ada, … parsel sayılı taşınmaz önündeki 18,00 m2'lik tescil harici alanın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca 10 yıllık bir süre için kiralanması için yapılan ihale sonucunda … tarih ve … sayılı encümen kararı ile ihale davacının uhdesinde bırakılmış ve sözleşme imzalanmıştır. Bilâhare, davacının davalı idare bünyesinde sürekli işçi statüsünde çalıştığının belirlenmesi üzerine, imzalanan sözleşme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi ve 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca … tarih ve … sayılı Başkanlık Olur'u ile feshedilmiş, Esenyurt Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Müdürlüğü'nce … tarih ve … sayılı tahliyeye yönelik dava konusu işlem tesis edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde, "Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır. (...)

İşçiler: (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.".

28. maddesinde, "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).

Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler," kuralına yer verilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 6. maddesinde, "Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar: 1. İhaleyi yapan idarenin; a) İta amirleri, b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar, c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları, d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).

2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”.

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen mevzuatın incelenmesinden, sürekli işçilerin esnaf ve tacir sayılmalarını engelleyen herhangi bir hükmün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının sürekli işçi kadrosunda istihdam edildiği belirtildikten sonra, büfe işleticisi olmasının 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden ve 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kamu ihalelerinden yasaklı olduğundan bahisle sözleşmenin feshine ve taşınmazın tahliye edilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Ancak, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca alınmış bir yasaklama kararı bulunmadığı gibi, Dairemizin 19/04/2022 tarihli ara kararına verilen cevaptan davacının memur değil, sürekli işçi statüsünde bulunduğu, dolayısıyla söz konusu ihaleye iştirak etmesine ve tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyeti yürütmesine engel bir hukukî durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının 657 sayılı Kanun kapsamında "memur" statüsünde olmadığı ve yasaklı durumda bulunmadığı dikkate alındığında, belediye işçisi olduğu için ihale yasaklısı durumunda bulunduğundan bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.