Danıştay 13. Daire E.2022/1326 K.2022/1417

Servis ve Mühendislik Anonim Şirketi VEKİLLERİ : Av. … Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi'nce 16/04/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "97 Günlük Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmeti Alımı" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusu işin, … ihale kayıt numaralı "6 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesinin iptal edilmiş olması ve sterilizasyon hizmetinin sunulan sağlık hizmetinin asli unsurlarından olup, olası hasta refakatçi ve personel mağduriyetlerinin önüne geçilmesi, sağlık hizmetlerinin kalite standartları çerçevesinde kesintisiz olarak devam etmesi ve var olan salgın dolayısıyla sterilizasyon hizmetlerinin aksaklığa sebep vermeden ivedilikle sürdürülmesi gerektiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulu ile ihale edildiğinin anlaşıldığı,

mevcut pandemi koşulları ve sağlık hizmetlerinin kesintisiz ve sürekliliği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde belirtilen koşulların gerçekleştiği;

Davacı şirketin ihaleye davet edilmemesine ilişkin olarak ise; davacı şirketin Prof. Dr. Cemil Taşçıoğlu Şehir Hastanesi tarafından alınan ve yaklaşık 6 yıldır 18 personel ile sürdürdükleri sterilizasyon hizmetinin var olduğu hususu yanısıra ihalenin verildiği dava dışı. Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin iş deneyimine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … kararında; "... Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu belgelerin incelenmesi neticesinde, sözleşmeye konu işin kabul tarihinin 04/01/2021 olarak belirtildiği ... sözleşmeye konu işin hizmet alımı olduğu dikkate alındığında, söz konusu işin personel çalıştırılmadan gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, personel hariç olması durumunda belgeye konu işin mal tedarikine döneceği anlaşıldığından,

mevcut sözleşmenin başvuruya konu ihalede iş deneyim belgesi olarak kullanılamayacağı, dolayısıyla genel temizlik işlerine ilişkin tutarların belgeden ayrıştırılmasına gerek bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varıldığı"ndan bahisle ihale üzerinde bırakılan. Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği hususlarına açıkça yer verildiği, davalı idarenin ihaleye davet edilecekleri belirleme noktasında takdir yetkisinin sınırsız olmadığı da dikkate alındığında, davacı şirketin ihaleye davet başvurusunun zımnen reddedilerek ihaleye katılmasının önlenmesinin dava konusu ihaleyi kusurlandıracağı;

pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerin de 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık ihalelerine davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, ihalelerin yargısal denetiminin şekli unsurlarla sınırlı kalamayacağı.

4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen saydamlık, rekabet gibi ilkeleri gözetmek zorunda olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bakılan davada, davacı şirketin ihaleye davet talebini içerir başvurusunun, davacı şirketin daha önceki ihale esnasında sergilediği rekabeti engelleyici tutum ve davranışlarının ihale komisyonu nezdinde olumsuz intiba uyandırdığından bahisle tamamen soyut bir gerekçeye dayalı olarak ihaleye davet edilmemesinin ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan eşit muamele ve rekabet ilkeleri ile bağdaştırılamayacağı,

davacı şirketin başvurusunu ihaleye çıkma tarihinde yaptığı, davet edilecek şirketlerin belirlenmesinde davacının başvurusunun da göz önünde bulundurularak, eşit muamele ve rekabet ilkeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerektiği; tüm bu hususlar muvacehesinde, pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilme isteminin, mali ve teknik yeterlilikler değerlendirilmeksizin ve tamamen soyut gerekçelerle reddinin idarenin takdir yetkisinin sınırsız ve haksız olarak kullanımı niteliğini haiz olduğundan, dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının daha önce gerçekleştirilen "6 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesinde teklifini geç sunduğu, davacı tarafından ihale komisyonuna ve teklif veren diğer şirket temsilcilerine sözlü sataşmalarda bulunmak suretiyle devam eden ihale sürecinin sabote edilmeye çalışıldığı, davacının ikinci teklifi süresinde olmadığı için okunmayarak ilk teklifinin son teklif olarak ihaleye esas alındığı, bu durumun tutanakla kayıt altına alındığı ve davacı hakkında yasaklılık işlemi tesis edilmesi için süreç başlatıldığı,

"6 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunularak Kamu İhale Kurulu tarafından ihale üzerinde kalan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesi kararı alındığı, bu karara istinaden ihale üzerinde kalan şirketle imzalanan sözleşmenin feshedildiği, bu arada dava konusu ihale için gerekli hazırlıkların yapıldığı ve uygun niteliklere sahip şirketler belirlenerek kendilerine EKAP sistemi üzerinden davet gönderildiği,

davacının ihale günü saat 10.39'da hastane evrak kayıt birimine ihaleye davet talep dilekçesi verdiği, ek olarak 27/04/2021 tarihinde verdiği dilekçe ile ihalenin iptalinin talep edildiği, davacı tarafından sunulan her iki dilekçeye cevaben hazırlanan … tarih ve E…. sayılı yazının davacı şirkete tebliğ edildiği, başvurucunun dilekçesinin kabul edilerek talebi doğrultusunda teklif sunmaya davet edilmesi hâlinde aynı gün içerisinde yapılmasına karar verilmiş olan ihale işlemlerinin iptal edilerek harcama yetkilisinden davetli listesi için yeniden onay alınması,

alınacak onayı müteakip yeniden istekli olabileceklere davetiye gönderilmesi ve her şeyden önemlisi de teklif alınması için yeni bir gün tayininin gerekeceği, bu hususun durdurulamaz, vazgeçilemez, ertelenemez nitelikte ve süreklilik arz eden sterilizasyon hizmeti teminini geciktireceği açık olduğundan, ihale günü itibarıyla yapılmış olan başvuruya karşın ihale iş ve işlemlerinin iptal edilmeyerek neticelendirilmiş olmasında kamu yararına ve Hazine menfaatlerine aykırı bir husus bulunmadığı değerlendirildiğinden şikâyet başvurusunun bu açıdan da reddedilmesinin uygun bulunmuş olduğunun bildirildiği,

bu nedenle davacının soyut gerekçelerle ihale dışı bırakıldığına ilişkin Mahkeme kararının gerekçesinin haklılık payının bulunmadığı, takdir yetkisinin haksız ve sınırsız biçimde kullanılmadığı, dava konusu ihale üzerinde kalan şirketin yeterliğinin bulunmadığı yönündeki iddianın yerinde olmadığı, önceki ihalede ilgili şirket için iş deneyim belgesi düzenlendiği ve dava konusu ihalede de bu belgenin sunulduğu, ihale süreçlerinin adil ve şeffaf bir biçimde yürütüldüğü, sterilizasyon hizmetlerinin aksaklığa sebep verilmeden ivedilikle sürdürülmesi için ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği,

davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı, mevcut pandemi koşullarında kamu yararı düşünülerek ivedilikle asli bir ihtiyacın giderilmeye çalışıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davalı idarenin kendileri hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesi için sürecin başlatıldığına ilişkin beyanının yanıltıcı olduğu, yasaklama talebinin Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Birliği tarafından reddedildiği, dava konusu ihaleye davet edilmeme gerekçelerinin kabul edilemez nitelikte olduğu, ihale üzerinde kalan şirketin yetersizliğinin Kamu İhale Kurulu kararıyla sabit olduğu, ihalede rekabetin kendilerinin davet edilmesi ve ihaleye katılımlarının sağlanması yoluyla gerçekleşebileceği, davet edilmeye ilişkin başvurusunun geç bir başvuru olmadığı,

yetersiz olduğu Kamu İhale Kurulu tarafından tespit edilen şirketin ihaleye davet edilmesine karşılık kendilerinin davet edilmemelerinin ihalenin şeffaflığına gölge düşürdüğü, dava konusu ihalenin önemli sonuçlar doğurabilecek bir hizmete ilişkin olduğu, bu nedenle ihalenin yeni kurulmuş ve hizmet yeterliği ancak davalı idarenin düzenlemiş olduğu 3 aylık bir hizmet karşılığı olan iş deneyim belgesine istinaden kabul gören bir şirketin uhdesinde bırakılmasının kamu yararına, hizmet gereklerine ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Prof. Dr. Cemil Taşçıoğlu Şehir Hastanesi'nce 16/04/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile 2021/227529 ihale kayıt numaralı "97 Günlük Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmeti Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından ihalenin gerçekleştirildiği gün ihaleye davet edilmek için idareye başvuruda bulunulmuş, davacının davet edilme başvurusunun reddedilmesi üzerine ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin (b) bendi uyarınca doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ihale konusu işin daha önceki "6 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesinin iptal edilmiş olması ve sterilizasyon hizmetinin sunulan sağlık hizmetinin asli unsurlarından olup, olası hasta refakatçi ve personel mağduriyetlerinin önüne geçilmesi,

sağlık hizmetlerinin kalite standartları çerçevesinde kesintisiz olarak devam etmesi ve var olan salgın dolayısıyla sterilizasyon hizmetlerinin aksaklığa sebep vermeden ivedilikle sürdürülmesi gerektiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile ihale edildiği anlaşılmakta olup ihale konusu işin ivedilik arz ettiği, dünya çapındaki salgının devam ettiği ve sağlık hizmetlerinin kesintisiz ve sürekli olması gerekliliği hususları bir arada değerlendirildiğinde,

ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde belirtilen şartların gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı şirketçe idareye ihale günü müracaat edilerek ihaleye katılmak için davetiye ve ihale dokümanının verilmesinin istenildiği, ihaleye katılım için davetiye ve doküman gönderilmesi talepli dilekçenin ihale günü davalı idarenin ilgili birimine ulaştığı, bu nedenle idarenin söz konusu talebi değerlendirmek için yeterli süreye sahip olmadığı, davetiye verilmesine ilişkin talebin ancak bahse konu ihale sonrası cevap verilerek reddedildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.