Danıştay 13. Daire E.2022/1476 K.2022/1964

Dava konusu istem: .... Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce ... tarihinde ... sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Hopa- Sarp Yolu Kopmuş Tüneli Aç-Kapa Yapısı (İkmal), Of-Çaykara Yolu KM:0+840'da Köprü Yapılması ve Of – Çaykara Yolu Bağlantı Yollarında Sel Hasarlarının Giderilmesi Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üst Yapı Yapılması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin pazarlık usulü ile yapılabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi gereken bir iş olması gerektiği, dava konusu işlerin ise, Trabzon İli, Of ilçesinde 14/08/2020 tarihinde meydana gelen sel afeti nedeniyle hasar gören Of-Çaykara yolunun muhtelif kesimlerindeki tahribatlar ile 31/03/2019 tarihinde meydana gelen kaya heyelanı nedeniyle zarar gören Artvin ili,

Hopa ilçesi Hopa - Sarp Kopmuş Tüneli aç kapa yapısına yönelik ve Of-Çaykara yolu KM:0+840 da köprü yapılması ve trafik, mal ve can güvenliğinin sağlanmasına yönelik işler olduğu, 2019 ve 2020 yıllarında meydana geldiği belirtilen hasarların aradan geçen süre içerisinde giderilmeyerek 2021 yılına kadar beklenilmesi ve ayrıca işin bitirilme süresininde 390 gün olarak belirlenmesinin ivedilikle bağdaşmadığı,

Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin, işin 2019 ve 2020 yıllarında meydana gelen hasarlara ilişkin olması ve işin bitirilme süresinin 390 gün olarak belirlendiği hususları göz önüne alındığında, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin pazarlık usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, usul yönünden davacı şirketin sübjektif ehliyetinin bulunmadığı, davacı şirketin sermayesinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin yarısını dahi karşılamadığı, davacı şirketin ihaleye katılmak için yeterli iş deneyiminin ve mali yeterliğinin bulunmadığı, esas yönünden ise dava konusu yapım işinin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki şartlara haiz olduğu, heyelan nedeniyle trafikte aksamaların yaşandığı, yol standardının ve trafik güvenliğinin bir an önce sağlanmasının gerektiği, Davalı idare yanında müdahil tarafından, davacı şirketin ihaleye katılım sağlayabilecek yeterliğe sahip olmadığı, davacı şirketin davayı açmakta hukuki menfaati bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü'nce 02/11/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile "Hopa- Sarp Yolu Kopmuş Tüneli Aç-Kapa Yapısı (İkmal), Of-Çaykara Yolu KM:0+840'da Köprü Yapılması ve Of – Çaykara Yolu Bağlantı Yollarında Sel Hasarlarının Giderilmesi Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üst Yapı Yapılması İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve mâlî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;.. 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en

az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler...e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak" yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu,

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

UYAP ortamında yapılan incelemede, "Karaman - Ermenek İl Yolu Km:38+644-76+400 Arası İkmal İşi" ihalesinin iptali istemiyle davacı tarafından açılan davada Dairemizin 22/03/2022 tarih ve E:2022/568 sayılı ara kararıyla davacıdan, "kamu veya özel sektöre (yurt içi veya yurt dışında) bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen yapım işlerine ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine, ayrıca devam eden yapım işleri varsa bu işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin gönderilmesinin istenilmesine" karar verilmiş;

ancak davacı tarafından gün ve ay belirtilmeden sadece yılın belirtildiği 2007 yılına ait olan ve mevzuat uyarınca düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilen Anadolu Otoyolu Çaydurt - Gerede Kesimi Km:79+00-117+031 Arası Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım (Modifiye Slurry - Seal Bitümlü Harç Kaplama ) İşi (2004/18267)'ne ait iş durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İş deneyim belgesi bulunmadığından dava konusu ihaleye mevzuattan kaynaklanan bu engel nedeniyle katılması mümkün olmayan davacı şirketin, güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden, bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, esası incelenmek suretiyle verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.