Danıştay 13. Daire E.2022/1514 K.2022/2920

İnşaat Elektrik Makina Müşavirlik ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 15/02/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirelen "Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (Türk Dil Kurumu ve Türk Tarih Kurumu) Yerleşkesi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye konu işin mimari tasarım ve teknik özellikleri itibarıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü uygulanabilecek hâllerden olan "yapım tekniği açısından özellik arz eden hâl" koşulunu sağladığı, bu hususta taraflar arasında da ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın anılan Kanun'un 21/b maddesinde pazarlık usulünün uygulanabilmesi için diğer şartlarla birlikte gerçekleşmesi öngörülen "ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" koşulu yönünden değerlendirilmesi gerektiği;

bu durumda, her ne kadar davalı idarece, mevcut kurum binalarının fiziki yetersizliği, hâlihazırda farklı konumlarda yerleşik ve birbirleriyle ilişkili olan kurumların bir arada toplanarak kamu hizmetinin müşterek yerleşkede sunulması, kurumların bünyelerindeki nadide eserlerin ileri teknoloji kullanılarak inşa edilmesi planlanan yapıda muhafaza edilmesi,

daha önce ihale edilen ve yüklenici firma tarafından sözleşmesi feshedilen işin tekrar tasfiyesi riskine mahal verilmemesi yönlerinden ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için gereken ivedilik şartından kastın, yalnızca ihale sürecinin değil işin de bir an evvel sonuçlandırılması olduğu, dava konusu işin bitirilme süresinin 650 gün olarak belirlenmesinin ivedilik şartı ile bağdaşmadığı,

ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiği ortaya konulmaksızın anılan ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Türk Dil Kurumu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Tarih Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezi Başkanlığı ve Atatürk Kültür Merkezi Başkanlığı kurumlarının bir arada planlandığı müşterek yerleşkede yıldız formunda tasarlanan yapıda her kolun ayrı bir kurumu temsil ettiği, Türk kültürünü, Türk dilini ve Türk tarihini öğrenmeye ve araştırmaya gelen ziyaretçilerin birbirinin ayrılmaz parçası olan beş kurumun bünyesindeki eser ve kitaplardan bir arada yararlanması adına bu kurumların müşterek bir yerleşkede yer almasının ve bu yerleşkenin hızla inşa edilmesinin önem arz ettiği,

yaklaşık 4 milyon nadide eser ve koleksiyonun modern ve teknik altyapıya ve güvenlik şartlarına sahip özellikli mekanlarda muhafaza edilmesi için eser arşivlerinin özel yangın söndürme sistemleri ile korunacak şekilde dizayn edildiği, projenin standart yapılardan farklı olarak özellik arz eden yapı sınıfında bulunduğu,

mevsimsel şartlardan dolayı çalışılmayan günler dışında fiili olarak uygulama için kalan sürenin 550 gün olacağı değerlendirildiğinde proje özellikleri belirtilen yaklaşık 100 bin metrekare inşaat alanı ile altyapı ve çevre düzenlemesi yatırımına ait yapım sürecinin kısa tutulduğunun görüleceği, bu açıdan işin süresinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile uygunluk arz ettiği, rekabet şartlarının eksiksiz oluştuğu, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davalı yanında müdahil tarafından, ihale konusu işin yapım tekniği açısından özellik arz eden proje vasfında olduğu, yapının büyüklüğü, uygulama aşamasında özellik arz eden imalatların bulunması, teknik yapılabilirlik şartları ve mevcutta yaşanan pandemi koşulları birlikte değerlendirildiğinde belirlenen iş süresinin de kısıtlı olarak belirlendiği ve işin bir an evvel sonuçlandırılmasının amaçlandığının açık olduğu, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin. Üye …'ın.

"Dava konusu pazarlık usulüyle yapılmış olan ihalenin iptali hâlinde, aynı işe ilişkin yeni yapılacak ihaleye katılma imkânı bulunan kişilerin ehliyetli olacakları tabii olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatı uyarınca ihaleye katılma imkânı bulunmayan kişilerin ise varsa "meşru", "kişisel" ve "güncel" bir menfaat bağını ortaya koyması gerekmektedir. Aksi hâlde dava açma ehliyetinin bulunmadığının kabulü gerekecektir.

Dava konusu ihaleyi de kapsayan, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelere katılabilmek için;

1. İlgilinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilen kişilerden olmaması,

2. İhale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması,

3. İlgilinin bilançosundaki, Cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0.75 olması, Öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

4. İlgilinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin %25'inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15'inden az olmaması,

5. Yaklaşık maliyeti eşik değerin iki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50'sinden az ve %100'ünden fazla; iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin %50'sinden az ve %80'inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmamak üzere İş Deneyim Belgesine sahip olması zorunluluğu bulunmaktadır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacı şirketin bu niteliklerin tamamına haiz olmadığı, yani dava konusu ihaleye katılabilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği" yönündeki usule ilişkin ayrışık oyuna karşılık, oyçokluğuyla davacı ehliyetli kabul edilerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

1. Davalı … İdaresi Başkanlığı'nca "Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (Türk Dil Kurumu ve Türk Tarih Kurumu) Yerleşkesi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İşi" ihalesi için ilk olarak … tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı ihaleye çıkılmıştır.

2. Bu ihalede, 9 teklif verilmiş olup, tekliflerin 8'i geçerli sayılmıştır.

3. İhaleye; … İnş. Proje Eml. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, … İnş. A.Ş., … İnş. ve Taah. A.Ş., … A,Ş. - … İnş. - … İnş. A.Ş. İş Ortaklığı, … İnş. Tic. ve San. A.Ş., … İnş. Ltd. Şti. - … A.Ş. İş Ortaklığı, … Yapı Ltd. Şti. - … Ltd. Şti. İş Ortaklığı, … İnş. Ltd. Şti. - … Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve … İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş. katılmıştır.

4. İhale, 158.735.000,00-TL bedelle … İnş. Proje Eml. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.

5. İşin yapımı devam ederken, ihale üzerine bırakılan iş ortaklığı tarafından, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4. maddesi doğrultusunda tasfiye talebinde bulunulmuştur.

6. Bunun üzerine, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak, proje %4,70 ilerleme seviyesinde iken, 30/07/2019 tarih ve 88021 sayılı Başkanlık Oluru ile tasfiye edilmiştir.

7. Tasfiyenin ardından, davalı idare tarafından, 15/02/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkılarılmıştır.

8. 14/12/2017 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan ihaleye katılan şirketlerden sadece … İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş. pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilmiştir.

9. Pazarlık usulüyle yapılan dava konusu birinci ikmal ihalesinin ihale kayıt numarası 2021/49762'dir. Bu ihaleye toplam 8 teklif verilmiş ve tekliflerin tamamı geçerli sayılmıştır. İhaleye, … İnş. Elk. Mak. Müş. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., … İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş., … İnş. San. ve Tic. A.Ş., … İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti., … İnş. ve Tic. Ltd. Şti. – … İnş. ve Enerji Taş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, … İnş. Tic. A.Ş. - … Yapı Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, … Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş., … Restorasyon Taah. ve Tic. A.Ş. katılmıştır.

10. İhale, 499.000.000,00-TL bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren … İnş. Elk. Mak. Müş. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış ve anılan şirket ile 02/03/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

11. Davacı şirket tarafından, ihalenin ilansız pazarlık usulüyle yapıldığı ve 11/11/2021 tarihinde EKAP'ta yayımlanan ihale sonuç ilanıyla ihaleden haberdar oldukları iddia edilerek, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir."... kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya "yapım tekniği açısından özellik arz eden" veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, "Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (Türk Dil Kurumu ve Türk Tarih Kurumu) Yerleşkesi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İşi"nin ilk olarak 14/12/2017 tarihinde açık ihale usulüyle ihalesinin yapıldığı, ancak 30/07/2019 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi doğrultusunda işin tasfiye edildiği; ilk ihale tarihinden itibaren yaklaşık 3 yıllık sürenin geçmiş olması,

işin yapım tekniği açısından özellik arz eden nitelikte olması ve Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu'nun yaklaşık dört milyon nadide eser ve koleksiyonun modern ve teknik altyapıya ve güvenlik şartlarına sahip özellikli mekanlarda muhafaza edilebilmesi için ihalenin ivedilikle yapılması yönünde talepte bulunması hususları dikkate alınarak 15/02/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle dava konusu ihaleye çıkıldığı, ihalenin iptal edilmesine kadar işin %23,16'lık kısmının tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile 14/06/2022 tarihli ara kararımıza verilen cevaplardan; davaya konu ihalenin İdare Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması nedeniyle, Mahkeme kararı doğrultusunda 01/03/2022 tarihinde işin tasfiyesinin yapıldığı, işin tamamlanması için 17/05/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre açık ihale usulüyle "Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu (Türk Dil Kurumu ve Türk Tarih Kurumu) Yerleşkesi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İşi" ihalesinin yapıldığı ve bu ihaleye;.

İnş. Elk. Mak. Müş. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,. İnş. Ltd. Şti.,. İnş. ve Tic. A.Ş.,. İnş. Tic. A.Ş. -. Yapı Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,. İnş. San. ve Tic. A.Ş.,. Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş.,. Restorasyon Taah. ve Tic. A.Ş.,. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve. İnş. Yat. San. ve Tic.

A.Ş. olmak üzere toplam 9 teklif verildiği ve ihalede geçerli en düşük teklifin 1.071.000.000,00-TL ile daha önce 15/02/2021 tarihinde pazarlık usulüyle yapılan dava konusu birinci ikmal ihalesi üzerinde bırakılan. İnş. Elk. Mak. Müş. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği, dava konusu ihale ile yeni yapılan ihale bedeli arasında idare aleyhinde 570.000.000,00-TL fark bulunduğu görülmektedir.

Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

İhale konusu işin ilk olarak 14/12/2017 tarihinde açık ihale usulüyle ihalesinin yapılmış olmasına rağmen 30/07/2019 tarihinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi doğrultusunda tasfiye edilmesi sonucu yaklaşık 3 yıllık sürenin kaybedilmiş olması.

Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu'nun yaklaşık dört milyon nadide eser ve koleksiyonun modern ve teknik altyapıya ve güvenlik şartlarına sahip özellikli mekanlarda muhafaza edilebilmesi için ihalenin ivedilikle yapılması yönünde talepte bulunması hususları ile işin kapsamı dikkate alındığında ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartların bulunduğu anlaşıldığından, davaya konu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalenin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.