Danıştay 13. Daire E.2022/1535 K.2022/1698

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 03/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Yol Bakım Ağındaki Devlet ve İl Yollarında Yol Boyu ve Tesis Sahalarında Yapılacak Bakım Hizmetleri İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 03/11/2021 tarih ve 2021/UH.I-1998 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu olayda davacının itirazen şikâyete konu ettiği iddialar hakkında 07/06/2021 tarihinde tebliğ edilen ilk ihale komisyonu kararı ile bilgi sahibi olduğu, … tarih ve … sayılı Kurul kararı üzerine alınan ve 03/08/2021 tarihinde onaylanan ikinci ihale komisyonu kararı ile isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının detaylı şekilde değerlendirildiği ve davacının iddiasına konu.

Yol Yapım İnş. Tur. Nakl. Enerji Orm. Ürün. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin teklifinin sadece aşırı düşük teklif açıklamasında motor yağı, arazöz ve damperli kamyon girdilerine ilişkin fiyat tekliflerinde geçici vergi döneminin belirtilmemiş olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, belirtilen sebeple ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen hususlara ilişkin idarenin değerlendirmeleri hakkında 03/08/2021 tarihinde onaylanan ve aynı gün tebliğ edilen ikinci ihale komisyonu kararı ile davacının bilgi sahibi olduğu,

dolayısıyla teklif dosyasına ilişkin hususların ilk komisyon kararı ile aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin hususların ise ikinci komisyon kararı ile farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği, bu durumda bahse konu hususlara ilişkin farkına varıldığı ve farkına varılmış olması gerektiği tarihlerin belirtilen komisyon kararlarının tebliğ tarihleri olacağı, mevzuat hükümleri uyarınca idareye yapılacak şikâyet başvurularının iddialara konu hususların farkına varıldığı ve farkına varılmış olması gerektiği tarihleri izleyen günden itibaren on gün içerisinde yapılması gerektiği,

ihalede davacının 07/06/2021 ve 03/08/2021 tarihlerinde tebliğ edilen komisyon kararlarına ilişkin, iddialarını içeren şikâyet başvurularını idareye en geç belirtilen tarihleri izleyen on gün içerisinde yapması gerekirken, şikâyet başvurusunun 11/10/2021 tarihinde yapıldığı, bu nedenle davacının başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu yönde tesis edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki motor yağı, arazöz ve damperli kamyon girdileri ile ilgili fiyat tekliflerine ilişkin iddialar incelendiğinde, belirtilen hususların bir kısmının … tarih ve … sayılı Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu, söz konusu Kurul kararında ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak, motor yağı, arazöz ve damperli kamyon girdileri ile ilgili fiyat tekliflerinden bahisle "Yapılan tespit ve incelemeler neticesinde;

aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanılan fiyat tekliflerinin üzerinde ilgili geçici vergi beyanname döneminin belirtilmesinin gerekli olmadığı, anılan bilginin ilgili tespit tutanağında yer aldığı, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasındaki fiyat tekliflerinde ilgili beyan ifadesinde tarih ve sayı bilgileri verilen tespit tutanaklarında, tespitin yapıldığı geçici vergi beyanname döneminin belirtilmiş olduğu,

belirtilen sebeplerle anılan isteklinin teklifinin, teklif açıklamasında motor yağı, arazöz ve damperli kamyon girdilerine ilişkin olarak fiyat tekliflerinde ilgili geçici vergi beyanname döneminin belirtilmemiş olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı" ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla davacının iddiaları arasında yer alan, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki motor yağı, arazöz ve damperli kamyon girdileri ile ilgili fiyat tekliflerine ilişkin iddiaların bir kısmının, … tarih ve … sayılı Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu,

bu aşamadan sonra söz konusu iddiaların yeniden itirazen şikâyet konusu edilemeyeceği, ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği, bu nedenle davacının belirtilen iddialarının görev yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, birinci ikinci ihale komisyon kararlarında sınır değerin üzerindeki en avantajlı teklif sahibi olduğu, her iki ihale komisyonu kararında … şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ilk kez 27/09/2021 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi konumuna geldiği, dolayısıyla ilk kez bu aşamada şikâyet konusunda menfaati doğması üzerine süresinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, yeni komisyon kararının yeni bir hukukî durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan başvuruların esasının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının ve davanın reddine dair Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde "yeterlik kriterlerine ilişkin" olarak öne sürülen iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından temyiz isteminin reddi; "aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin" olarak öne sürülen iddialarının süre ve görev yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından ise temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 03/05/2021 tarihinde, açık ihale usulü ile "Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Yol Bakım Ağındaki Devlet ve İl Yollarında Yol Boyu ve Tesis Sahalarında Yapılacak Bakım Hizmetleri İşi" ihalesi yapılmış, 04/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale davacının üzerinde bırakılmış,

bu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine … tarih ve …sayılı Kurul kararı ile ihaleye katılan isteklilerden Temsan şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi belirtilecek şekilde yeni bir komisyon kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmiş, bunun üzerine 03/08/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı alınmış, ihalenin yine davacının üzerinde kalması üzerine aşırı düşük teklif açıklaması geçersiz sayılan …şirketi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş,

bunun üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması geçerli kabul olunarak teklifinin değerlendirmeye alınmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine dair düzeltici işlem belirlenmiş, bu karar üzerine alınan 30/09/2021 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararında ise ihale …şirketinin üzerinde bırakılmış ve davacı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiş, bunun üzerine davacı tarafından 11/10/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş,

söz konusu başvurunun reddi üzerine 25/10/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusu yapılmış, anılan başvurunun görev ve süre yönlerinden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. (...)

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir...".

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar (...)" kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "İtirazen şikâyet başvuruları" başlıklı 14. maddesinde, "İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir (...)".

"Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde, "Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, (...) yönlerinden sırasıyla incelenir (...)".

"Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar" başlıklı 17. maddesinde: "16'ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir (...)" kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, "yeterlik kriterlerine ilişkin" iddiaların süre yönünden reddi bakımından davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, "aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin" iddiaların Kurul tarafından süre yönünden reddi bakımından davanın reddine dair kısmı incelendiğinde;

Aynı ihale kapsamında alınan önceki iki komisyon kararında ihalenin davacının üzerinde bırakıldığı ve … şirketinin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmediğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu istekli tarafından ikinci komisyon kararına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı üzerine 30/09/2021 tarihli üçüncü komisyon kararının alındığı ve ihalenin bu isteklinin uhdesinde bırakılmasına karar verildiği ve ilk kez bu komisyon kararıyla birlikte davacının teklifinin en avantajlı ikinci teklif olarak değerlendirildiği görülmektedir.

İhale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, ihale sürecinde yeni hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engelin bulunmadığı dikkate alındığında,

… şirketinin aşırı düşük teklif açıklamasının ilk kez üçüncü ihale komisyonu kararıyla geçerli bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı ve bu şekilde davacının teklifinin ikinci sıraya düşmesi suretiyle, kendisi nezdinde ihale sürecine etkili, yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığı gözetilerek 27/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinden, yasal süresi içinde şikâyet yoluna başvurulduğu gözetilmeksizin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk,

davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

3. Temyize konu Mahkeme kararının, "aşırı düşük açıklamalarına ilişkin" olarak, "Firmanın almış olduğu arazöz, ve damperli kamyon girdilerinin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı, motor yağı, arazöz ve damperli kamyon fiyat tekliflerinin aşırı düşük analizlerindeki özellikleri (model, hp ve diğer teknik özellik vs.) karşılamadığı" şeklindeki iddiasının 03/08/2021 tarihli ikinci ihale komisyon kararı üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararında incelenen hususlara ilişkin olduğundan bahisle görev yönünden reddi bakımından davanın reddine dair kısmı incelendiğinde;

30/01/2021 tarihli ikinci komisyon kararında Temsan şirketinin aşırı düşük teklif açıklamasının, "Fiyat Tekliflerinde (motor yağı, arazöz, damperli kamyon) geçici vergi beyanname dönemlerine yer verilmediği tespit edilmiştir." gerekçesiyle geçerli bulunmadığı, bu nedenle de ilgili şirket tarafından komisyon kararının bu kısmına karşı itirazen şikâyet başvurunda bulunulduğu, Kurul tarafından alınan kararda ise, aşırı düşük teklif açıklamalarında kullanılan fiyat tekliflerinde ilgili geçici vergi beyanname döneminin belirtilmesine ilişkin bir gerekliliğin olmadığı,

fiyat tekliflerinin üzerinde yer alan beyan ifadesi içerisinde tarih ve sayı bilgileri belirtilen ilgili tespit tutanağında, öngörülen birim fiyatlara ilişkin ilgili meslek mensubu tarafından yapılan tespitlerin hangi geçici vergi beyanname dönemine ait olduğu hususunun yer aldığının anlaşıldığı belirtilerek başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının geçerli sayılması ve teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü, "Arazöz, ve damperli kamyon girdilerinin Kamu İhale Genel Tebliğ'ine uygun olmadığı, motor yağı, arazöz ve damperli kamyon fiyat tekliflerinin aşırı düşük analizlerindeki özellikleri (model, hp ve diğer teknik özellik vs.) karşılamadığı" şeklindeki iddialara 24/08/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmediği gibi bu başvuru üzerine alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararında bu iddialarla ilgili olarak işlem tesis edilmediği hâlde davacının itirazen şikâyet başvurusunda öne sürülen bu iddiaların görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.