Danıştay 13. Daire E.2022/1699 K.2022/3015

2. … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü

VEKİLİ

Av. Dilan ÇELİK - Aynı adreste

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı merciine tevdii kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Plan Proje Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 13/09/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "… İli Muhtelif İlçe ve Mahallelerde Terfi Merkezi Deposu Gömme ve Ayaklı Su Deposu Onarımı" ihalesinin idarece iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; ihale sürecine ilişkin hukuka aykırı bir işlem nedeniyle hak kaybına veya zarara uğradığını iddia eden davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, davacıların şikayet başvurusu niteliğindeki 10/11/2021 tarihli başvurularının reddi üzerine itirazen şikâyet yoluna başvurulmadan doğrudan dava açıldığı anlaşıldığından,

tüketilmesi zorunlu olan itirazen şikâyet yoluna başvurulması gerekirken bu yol işletilmeyerek açılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihalenin iptali üzerine doğrudan dava açılabileceği, ihalenin iptali kararlarında zorunlu idarî başvuru yolunun yalnızca şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine verilen kararlarda söz konusu olabileceği, Mahkemece verilen merciine tevdi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı, … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Plan Proje Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 13/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… İli Muhtelif İlçe ve Mahallelerde Terfi Merkezi Deposu Gömme ve Ayaklı Su Deposu Onarımı" ihalesine katılmış, davacıların teklifi ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş ancak ihale yetkilisinin 05/11/2021 tarihli kararı ile uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca iptaline karar verilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin,

karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.

Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale yetkilisinin 05/11/2021 tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 18/05/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, davalı idarenin … tarih ve … sayılı cevabî yazısında, ihalenin ilan edildiği tarih ile iptal edildiği tarih arasında idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılmadığının bildirildiği görülmektedir.

Dava konusu ihalenin idarece iptal edilmesi, iptal işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmaması ve iptal kararının şikâyet başvurusu üzerine alınmamış olması nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu mevcut olmadığından idarî merci tecavüzünden bahsedilemeyecektir.

Bu itibarla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihalenin idarece iptali üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle Kamu İhale Kurumu’na tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.