Danıştay 13. Daire E.2022/181 K.2022/699

…İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. …tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 06/09/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılan …ihale kayıt numaralı "Havaalanı Ayr-Otoyol Kavşağı-Torbalı-Belevi Yolu Km:0+000-46+500 Kesiminin Yapımı İkmal İşi" ihalesinin iptali istemiyle Karayolları Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada, konusu işlemin iptali yolundaki …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, …Nakliyat İnşaat A.Ş. vekili Av. …tarafından verilen davacı yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan …Nakliyat İnşaat A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davacı yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 28/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/181 Karar No:2022/699

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Müdürlüğü

VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : …İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : …Nakliyat İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 06/09/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "Havaalanı Ayr-Otoyol Kavşağı-Torbalı-Belevi Yolu Km:0+000-46+500 Kesiminin Yapımı İkmal İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalenin, 2021/522658 ihale kayıt numaralı Havaalanı Ayr-Otoyol Kavşağı-Torbalı-Belevi Yolu Km:0+000-46+500 Kesiminin Yapımı İkmal İşine ilişkin olduğu, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı, 12/11/2021 tarihli ara kararıyla "dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle yapılmasının gerekçeleri sorularak, buna ilişkin belgelerin istenilmesine," karar verildiği,

davalı idarece sunulan savunma dilekçesinde, proje bütünlüğünün sağlanarak seyahat konforu ile birlikte trafik güvenliği ile can ve mal emniyetinin artırılmasının yanı sıra akaryakıt, taşıt işletme ve amortisman giderleri ile yol bakım ve onarım masraflarından tasarruf sağlanması, diğer ihale usullerindeki süreç minimum 1,5-2 yılı bulmakta olduğundan davaya konu ihaleye ait işin ihale işlemlerinin kısa sürede tamamlanıp, yapım çalışmalarına bir an ünce başlanması gerektiği, bölgede son yıllarda yaşanan ani sağanak yağışlar neticesinde büyük maddi hasar ve can kaybı meydana getiren sel felaketleri yaşandığı,

güzergâh üzerinde bulunan Kısıkköy, Ayrancılar, Bahçelievler,

Kuşçuburun, Çaybaşı ve Pamukyazı yerleşim birimleri ile Torbalı şehir geçişlerinde, yüzey sularının tahliye edilmesi için gerekli drenaj altyapısı ve trafik emniyetini sağlayacak yaya yürüme yolları bulunmadığı gerekçesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığının belirtildiği, bu durumda;

doğal afetlerden kaynaklanan hizmeti engelleyen durumların giderilmesi amacıyla pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği açık olmakla birlikte, bu ihaleye sadece doğal afetin etkilediği kısmî ve ivedi alanlara münhasır çıkılabileceği, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapılabilmesi için anılan Kanun hükmünde belirtilen hallerin bulunmadığı görüldüğünden dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacı şirketin sübjektif ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye davet edileceklerin seçilmesi hususunda idarelere takdir yetkisi verildiği, takdir yetkisinin de hukuka uygun bir şekilde kullanıldığı, davacı firmanın 02/09/2013 tarihinde 100.000,00-TL sermaye ile kurulduğu,

bu açıdan istenilen yeterlilik kriterlerini sağlamadığı, kamu hizmetinin sürekliliği ilkesinin en az rekabetin sağlanması kadar önemli olduğu, ihale konusu işin yapım tekniği ve tasarımı açısından özellik arz ettiği, mevcut karayolu ağının daha verimli ve güvenli kullanılmasının sağlanmasının planlandığı, diğer ihale usullerindeki sürecin minimum 1,5-2 yılı bulduğu, davacı tarafından iddia edildiği gibi rekabetin oluşmadığı yönündeki tespitin yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir; davacı yanında müdahil tarafından, işin yapılacağı bölgede ekipmanı ve teçhizatı olmayan isteklilerin idare tarafından davet edildiği, kendilerinin ise işin yapılacağı yerde ekipmanları ve şantiyesinin bulunduğu, pazarlık usulü ile söz konusu ihalenin gerçekleştirilmesini gerektirecek bir teknik özelliğin olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve Vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.