Danıştay 13. Daire E.2022/1852 K.2022/1741

Dava konusu istem: ... İdari Hizmetler Başkanlığı tarafından .... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ".... Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin ... Tarihleri Arasında Tabildot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)" ihalesine ilişkin dokümana yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1(b), 7, 8, 10, 11, 12 ve 13. iddialarına ilişkin olarak.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının "başvuru sahibinin iddiaları" kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince yalnızca "şikâyet başvurusunda yer alan hususlara" yönelik inceleme yapmasının öngörüldüğü, söz konusu iddialara ise davacının 30/06/2021 tarihli şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşıldığından, şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların;

şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle başvuru sahibinin anılan iddialarının şekil yönünden reddi bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 1(a). iddiasına ilişkin olarak:

Davacının itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği özel aykırılık hâlleri incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinin 1 ve 4. bentlerinde yapılan düzenlemelerden personel, hizmet sunulan alan, gıda maddesi ve malzemelerinin temizlik kurallarına uygun olmadığının her bir tespiti ve yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının her bir tespiti durumunda anılan cezai müeyyidenin uygulanacağının anlaşılacağı, dolayısıyla, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yapılan düzenlemelerin teklif verilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında tereddüde neden olmayacağı, bu itibarla, Kurul kararının,

davacının Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer alan özel aykırılık hâllerinin bazıları için kesilecek cezaların belirsiz olduğuna yönelik iddianın reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 2 ve 6. iddialarına ilişkin olarak:

Yemek hizmetinin niteliği gereği hizmetten yararlanacakların sayısal değişiminin olağan olduğu, yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan bu öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütümü sırasında yemek yiyecek kişi sayılarındaki değişimlere paralel olarak,

idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak öğün sayısının istekliye bildirilmesi ve her durumda tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği,

ayrıca idarenin bildirdiği günlük yemek sayısı ile yenen yemek sayısı arasında %10'un üzerinde fark olması durumunda, idarenin bildirdiği günlük yemek miktarının %90’ının yükleniciye ödeneceğinin düzenlenmek suretiyle yemek miktarındaki aşırı fark olmasına karşı yüklenici lehine düzenleme yapıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu doküman düzenlemelerinin mevzuata uygun olduğu ve ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği, bu nedenle anılan iddialar ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varıldığından,

2. ve 6. iddiaların reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname'nin 12. maddesi gereğince işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesi, incelenmesi ve bu kapsamda teklif hazırlanması için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, yine isteklilerin işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile gerekli hususlarda maliyet bakımından bilgi edinmiş olduğunun sayılacağı,

idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde idarenin farklı birimlerinde verilmesi öngörülen yemek öğünleri için birer satır açılmasına ve niteliğine göre işçilik kalemleri için de ayrı satırların açılmasına rağmen, temizlik malzemelerine ilişkin ayrı bir satır açılmamak suretiyle Teknik Şartname'nin ilgili maddelerinde bahsi geçen gider kalemlerinin miktar ve özelliklerine ilişkin bilgiye anılan Şartname düzenlemelerinde yer verilmemiş olmasının İdari Şartname'nin 12. maddesi uyarınca istekliye yüklenilen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı, nitekim ihaleye konu işin malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu,

tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak temizlik malzemelerinin giderinin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından, Teknik Şartname'de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceğinin açık olduğu.

Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği, temizlik malzemeleri giderlerinin “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirildiği ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda,

söz konusu giderlere yönelik olarak istekliler tarafından öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, dolayısıyla, temizlik giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, bu bağlamda söz konusu düzenlemenin bu konuda bir belirsizliğe yol açmayacağı ve ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, 3. iddianın reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 4 ve 9. iddialarına ilişkin olarak:

Çalışan tüm personelin sorumluluğunun (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği ve ihale konusu iş ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu; söz konusu ihalelerde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,

diğer taraftan Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesinin “İşçilere İlişkin” alt başlıklı B maddesinde çalışan tüm personele ilişkin sorumluluğun (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) yükleniciye ait olduğu yönünde düzenlemeye yer verilmişse de, ilgili Kanun hükmü karşısında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan,

ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceği belirlenemeyeceğinden, bu gidere ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, tekliflerin hazırlanmasında kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin dikkate alınmasına gerek bulunmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından, 4. ve 9. iddiaların reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 5. iddiasına ilişkin olarak:

Yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı dikkate alındığında, ihalelere yönelik başvurulara ilişkin esaslar kapsamında yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik başvuruların ihale tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde öncelikle idareye yapılması gerektiği, bu çerçevede, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, 5. iddianın reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının bir kısmının şekil ve süre yönünden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, sözleşme tasarısında tip sözleşmeye aykırı hükümlerin bulunduğu, ihale dokümanının kullanılacak temizlik malzemeleri yönünden belirsizlik içerdiği, işçilik giderleri ve işçilerin tazminatlarına ilişkin kısımlarının da mevzuata aykırı olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen 25/08/2021 tarih ve 2021/UH.II-1584 sayılı Kurul kararının gerekçesine aynen yer verilmek suretiyle işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının davacının 1(a)., 2., 3., 4., 5. ,6 ve 9. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ise Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

"... Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin .... Tarihleri Arasında Tabildot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)" ihalesi ... İdari Hizmetler Başkanlığı'nca ... tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilmiştir. Davacı tarafından, dokümana itiraz kapsamında 30/06/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 05/07/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, yeni iddiaların da eklenmesi suretiyle 14/07/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idare tarafından yapılan inceleme neticesinde başvurunun kısmen esastan, kısmen şekil ve süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı,

ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği.

56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1(a)., 2., 3., 4., 5. ,6 ve 9. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1(b), 7, 8, 10, 11, 12 ve 13. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu,

ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği; öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacının 14/07/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ve dava konusu Kurul kararında 1(b), 7, 8, 10, 11, 12 ve 13. madde başlıkları altında incelenen iddialara 30/06/2021 tarihli şikâyet başvurusunda yer verilmediği, bu iddiaların ilk defa 14/07/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü görülmektedir.

Bu itibarla, davacının ihale dokümanını 30/06/2021 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 06/07/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana itiraz kapsamındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkin tüm hususların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar, en geç 30/06/2021 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen ve ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddiaların ilk kez ihale tarihinden sonra 14/07/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü dikkate alındığında, her ne kadar,

şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının anılan iddialara yönelik kısmında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

Mahkeme kararının aynen onanması gerektiği oyu ile gerekçeli onama kısmı yönünden karara katılmıyorum.