Danıştay 13. Daire E.2022/1883 K.2022/2372

3- MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü'nce 10/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Bodrum - Turgutreis Ayr - Yalıkavak Yolu Km:0+000-8+430 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve BSK İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine ilişkin 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1938 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin 07/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla, ihalenin ... Yapı İnşaat A.Ş. - ... İnşaat Nakliyat Petrol Otomotiv ve Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd.

Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, müdahil şirketin ise ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlendiği, bu karara karşı başka bir istekli tarafından, ihale üzerinde kalan şirketin ve en avantajlı 2. teklif sahibi müdahil şirketin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine alınan 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1643 sayılı Kurul kararıyla, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifinin reddedilmesi, müdahil şirketin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olduğu yönünde karar verildiği,

anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 14/09/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla, müdahil şirketin ekonomik açıdan en avantajlı, davacı şirketin ise ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlendiği, bu karara yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

1)Dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin 14/09/2021 tarihinde alınan ikinci ihale komisyonu kararıyla, davacı şirketin ilk kez ihalenin uhdelerinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği,

bu nedenle anılan ihale komisyonu kararıyla ihale sürecine etkili, yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği;

ihale sürecinde yeni hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, davacı şirket tarafından söz konusu ihale komisyonu kararının 15/09/2021 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine anılan Kanun'un 55. maddesinde belirtilen 10 günlük süre içerisinde (sürenin son gününün tatil gününe rastlaması dolayısıyla) 27/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından,

şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

2)Dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2. iddiasının görev yönünden reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; başka bir istekli tarafından, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, anılan şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmasına dair 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1643 sayılı Kurul kararının alındığı, bu kararın iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddi yolunda karar verildiği; bu durumda, davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuka aykırı olduğu iddiasının, 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1643 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından dava konusu işlemin iptaline, 2. iddiasının görev yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 27/09/2021 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusundaki iddialar ile 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1643 sayılı Kurul kararında inceleme konusu yapılan iddiaların pek çok yönden birbirinden farklı olduğu, söz konusu başvurudaki 2. iddianın "aşırı düşük teklif açıklaması"na yönelik olduğu gerekçesiyle, tamamen aynı iddiaların incelenmesinin istenildiği varsayımında bulunulamayacağı,

Davalı idare tarafından, 07/07/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla müdahil şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, dolayısıyla söz konusu istekli tarafından sunulan belgelerin gerekli kriterleri karşıladığının anılan komisyon kararı ile tespit edildiği, bu çerçevede şikâyete konu hususların farkına varıldığı tarihin anılan ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği 08/07/2021 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, ikinci ihale komisyon kararı ile yeni ortaya çıkan, dolayısıyla başvuru sürecini yeniden başlatan bir durumun bulunmadığı,

Davalı yanında müdahil tarafından, şikâyete konu hususların 07/07/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararının tebliği ile davacı şirket tarafından öğrenildiğinin kabulü gerektiği, bu tarihten itibaren on günlük süre içinde şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçirildikten sonra başvuru yapıldığı, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihalede ... tarihli ve ... numaralı ihale komisyonu kararında davacı şirketin teklifinin üçüncü sırada yer aldığı, anılan komisyon kararına yönelik olarak dava dışı başka bir istekli tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucu Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesi yönünde 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1643, sayılı Kurul kararının alındığı, bu karar üzerine ... tarihli ve ... numaralı ihale komisyonu kararıyla, davacı şirketin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, istekliler tarafından hukuka aykırı olduğu iddia edilen hususların ilk ihale komisyonu kararıyla farkına varıldığının kabul edilmesi ve bu tarihten itibaren on günlük şikâyet süresinin başlatılması gerekmektedir.

Ancak ihale sürecinde tekrar ihale komisyonu kararı alınması üzerine, yeni ihale komisyonu kararı ile yeni bir hukukî durumun meydana gelmesi hâlinde yeni ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Davaya konu olayda şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi için 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.I-1643 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 14/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararının, yeni bir hukukî durum oluşturup oluşturmadığının, yani davacı şirketin ilk ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmamışken, yeni ihale komisyonu kararına karşı şikâyette bulunmasını gerektiren objektif yeni bir hukukî nedeni meydana getirip getirmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketin, ilk ihale komisyonu kararında üçüncü sırada iken, ikinci ihale komisyonu kararı ile "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi" konumuna geldiği anlaşılmakta olup, ikinci ihale komisyonu kararı ile objektif yeni bir hukukî durum oluşmamış, sadece davacı şirketin sıralaması değişmiştir. Yani davacı şirketin şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddialar yönünden ilk ihale komisyonu kararı sonrasında da başvuruda bulunma imkânı varken subjektif sebeplerle şikâyet yoluna başvurmamış, ikinci ihale komisyonu kararı üzerine anılan başvuruda bulunmuştur.

Bu nedenlerle, davacı şirket tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin uygun olup olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusu süresinin, 07/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmı bakımından, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla bu kısım yönünden karara katılmıyorum.