Danıştay 13. Daire E.2022/1904 K.2022/2210

… Asfalt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından, … Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde … sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2021/416842 ihale kayıt numaralı "Adana 15 Temmuz Şehitler Köprüsü ve Bağlantı Yolları Eksik Kalan İmalatların Tamamlanması Yapım İkmal İşi" ihalesinin iptali istemiyle … Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada, davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 24/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/1904 Karar No:2022/2210

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Asfalt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Genel Müdürlüğü'nce 06/08/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana 15 Temmuz Şehitler Köprüsü ve Bağlantı Yolları Eksik Kalan İmalatların Tamamlanması Yapım İkmal İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin ihale onay belgesinde, isteklilerden teklif edilen bedelin %50'si oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenileceğinin belirtildiği, Mahkemelerinin 17/02/2022 tarihli ara kararı ile, davacı şirketten, dava konusu ihale tarihi itibariyle şirketin faaliyet alanının, şirketin ödenmiş sermayesine ilişkin bilgi ve belgelerin, ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgelerinin, dava tarihine kadar kamuya veya özel sektöre yaptığı veya taahhüt ettiği iş veya işlere ilişkin bilgi belgelerin istenildiği,

davacı şirket tarafından ara karara verilen cevap dilekçesi ekinde. Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü ile. Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş deneyim belgelerinin ve şirketin. Genel Müdürlüğü ...

Bölge Müdürlüğü nezdinde yürütülen işte alt yüklenici olduğunu gösterir alt yüklenici sözleşmesinin sunulduğu, şirketin ödenmiş sermayesinin 1.000.000 TL olduğunun bildirildiği; ana sözleşmesinde belirtilen faaliyet alanları arasında "yol, köprü, baraj yapım, inşaat işleri" bulunmayan, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen, sunduğu iş deneyim belgeleri ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmayan ve ödenmiş sermayesi 1.000.000,00-TL olan davacı şirketin, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi ve faaliyeti bulunduğuna dair belge ibraz edilemediği dikkate alındığında,

yaklaşık maliyeti 742.869.911,45-TL olarak belirlenen dava konusu ihaleye katılma yeterliğinin bulunmadığı anlaşılan davacı şirketin iş bu davayı açmakta hukuki menfaati bulunmadığı ve davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ultra vires ilkesinin terk edildiğinden şirket ana sözleşmesinde yazmayan konularda da şirketin faaliyette bulunabileceği, iş ortaklığı kurmak suretiyle benzer iş tanımına uygun olmayan iş deneyim belgesiyle ihaleye katılabileceği, mahkemece davacının ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmadığı yönündeki tespitinin yerindelik denetimi kapsamına girdiği, yapım işi alanında taahhütte bulunan faal bir şirket olduğu ve devam eden yapım işleri bulunduğundan dava açma ehliyetinin bulunduğu, ehliyet konusunun idare tarafından belirlenen ihaleye katılma şartları çerçevesinde değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının ihaleye katılmak için teknik ve mali yeterliliğinin ve dava açma ehliyetinin bulunmadığı, ihalenin pazarlık usulüyle yapılması için gereken şartların oluştuğu, ihalenin mevzuata uygun gerçekleştirildiği, ihale konusu işe devam edilmesinde kamu yararı bulunduğu; davalı yanında müdahil tarafından, davacı şirketin ana sözleşmesinde belirtilen faaliyet konuları arasında ihale konusu işin bulunmadığı, sunulan iş deneyim belgesinin ve iş hacminin ihaleye katılmak için gereken yeterlik şartlarının sağlamadığı, ihaleye katılmak imkanına sahip olmayan davacı şirketin dava açma ehliyeti bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Genel Müdürlüğü'nce 06/08/2021 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "Adana 15 Temmuz Şehitler Köprüsü ve Bağlantı Yolları Eksik Kalan İmalatların Tamamlanması Yapım İkmal İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesinde; “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde, "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi", "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel İlkeler" "başlıklı 5. maddesinde İdarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda idarî yargıda önemli bir yeri olan iptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, dava hakkına sahip olabilmek için menfaat ihlâli, bazen bir alakanın varlığı dahi yeterli sayılabilmektedir.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Kişisel, meşrû ve güncel bir menfaat alâkasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idarî işlemle ciddî, makûl, maddî ve manevî bir alâkasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idarî işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkân sağladığından, bu davalarda menfaat alâkasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının “Madde Gerekçeleri” bölümünde.

“İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımı eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, “istekli olabilecek” tanımının; şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin. “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği belirtilmiştir.

Öte yandan, 6102 sayılı Kanun'la yetki aşımı (ultra vires) ilkesinin kaldırıldığı, 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı ve 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine eklenen “istekli olabilecek” tanımının, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu,

ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirmediği dikkate alındığında davacı şirketin, ana sözleşmesinde yazılı olmayan konularda da faaliyette bulunabileceği ve bu kapsamdaki ihalelerde istekli olabileceği sonucuna varılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Mahkemenin 17/02/2022 tarihli ara kararıyla davacı şirketten, ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgelerinin, dava tarihine kadar kamuya veya özel sektöre yaptığı veya taahhüt ettiği iş veya işlere ilişkin bilgi belgelerin istenildiği, davacı şirketin ara kararına verdiği cevap dilekçesi ekinde sunduğu.

Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından davacı şirket adına düzenlenen 31/07/2013 tarih ve "asfalt kazıma, kaplama ve yama işleri" konulu 6.657.948,14-TL tutarlı iş deneyim belgesi ile Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından davacı şirket adına düzenlenen 02/04/2015 tarihli ve "sıcak asfalt ile yol kaplama ve yama yapılması yapım işi" konulu 3.233.197,25-TL tutarındaki iş deneyim belgesinden yapım işi alanında faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde tanımlandığı üzere bir yapım işi olduğu, bu kapsamda davacı şirketin yapım işleri alanında faaliyette bulunduğu ve yapım işi alanında iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşru, güncel ve makûl menfaat alâkasının olduğu sonucuna varılmış olup dava açma ehliyetinin bulunduğu anlaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.