Danıştay 13. Daire E.2022/2025 K.2022/2467

Dava konusu istem: Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'nce 02/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine dair 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.II-2083 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından 02/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak 12/08/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 16/08/2021 tarihli işlemiyle reddi üzerine 26/08/2021 kayıt tarihli dilekçeyle Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasında, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralına yer verildiği, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanındığı,

bu kapsamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin 2. fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin 10. fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerektiği, Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği;

bu çerçevede yapılan inceleme ve değerlendirmede, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak süresinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının incelenmesi gerekirken, bu iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği ve ayrıca süre aşımına uğradığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, şikâyet dilekçesinde şikâyete konu edilen yaklaşık maliyetin hangi neden/nedenlerle yanlış hesaplandığına yönelik herhangi bir iddia belirtilmeksizin yaklaşık maliyet hesaplamasında yer alan tüm belgelerin idare tarafından yeniden incelenmesine yönelik talepte bulunulduğu,

ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli ile istekli olabilecekler tarafından Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerektiği, davacının iddialarının soyut ve iddia konusundan yoksun farazi isnatlara dayandığı,

ayrıca mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olamayacağı, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kurul'un yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların,

farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle incelenmesinin mümkün bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından şikâyet başvurusunda yaklaşık maliyetin düşük tespit edildiğinden bahisle bu hususta inceleme yapılmasının talep edildiği, itirazen şikâyet başvurusunda ise yine yaklaşık maliyetin düşük ve hatalı hesaplandığı iddiasına yer verilmekle birlikte şikâyet başvurusundan farklı aynı iddiaya ilişkin daha ayrıntılı açıklamalara yer verildiği, ancak yaklaşık maliyetin düşük tespit edildiği ana iddiası dışında farklı bir iddiaya yer verilmediği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddiaların Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceği açık olmakla birlikte somut uyuşmazlıkta itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddianın şikâyet dilekçesinde de yer alması nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nca incelenmesi gerektiğinden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.