Danıştay 13. Daire E.2022/2040 K.2024/2874

Av....

KARŞI TARAF (DAVACI) :... Odası VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Erzurum Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı’nca 07/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... hale kayıt numaralı “Erzurum İli, Palandöken İlçesi, Kültür Turizm Koruma ve Gelişim Bölgesi Kış Turizmi Araştırma Raporu Hâlihazır Haritalarının Yapım İşi” ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde 7144 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde pazarlık usûlünün uygulanabileceğinin açık olduğu,

ancak söz konusu kuralda sayılan ve anılan Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yönelik olduğu, bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amacın kesintiye uğrayan idarî faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanması olduğu, zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak,

âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabildiği, bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usûlü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu,

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin yapılan söz konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının menfaatinin bulunmadığı, bu sebeple dava açma ehliyetinin olmadığı, dava açma süresinin geçtiği, Kamu İhale Kurumu'na başvuruda bulunulması gerektiği, idari başvuru yolunun tüketilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, meslek odası olmaları nedeniyle dava açma ehliyetlerinin bulunduğu, dava konusu ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde yer alan danışmanlık hizmetleri kalemlerinden olduğu, 48. madde gereğince işbu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü şeklinde ilan edilmesi gerektiği, ihaleyi yüklenecek firmanın odalarına kayıtlı ve tescilli olmasının gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Erzurum Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Daire Başkanlığı’nca 07/10/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ... ihale kayıt numaralı “Erzurum İli, Palandöken İlçesi, Kültür Turizm Koruma ve Gelişim Bölgesi Kış Turizmi Araştırma Raporu Hâlihazır Haritalarının Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihaleye 7 isteklinin davet edildiği, söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin 387.802,50-TL olarak hesaplandığı, ihalenin 350.000,00-TL bedel ile dava dışı bir istekli üzerinde bırakıldığı, akabinde davacı Oda tarafından ihalenin iptal edilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları. 19. maddesinde, açık ihale usulünün bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu.

20. maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usul olduğu, yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin bu usule göre yaptırılabileceği.

"Danışmanlık hizmetleri" başlıklı 48. maddesinin 1. fıkrasında, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin, danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı;

aynı maddenin 2. fıkrasında danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti bu Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği kurala bağlanmıştır

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Tebliği'nin (Tebliğ No: 2021/1) 3. maddesinde, "Bu Tebliğ ile 1/2/2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 4734 sayılı Kanunun;

...

c) 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin;

...

2) (2) numaralı alt bendinde belirtilen 194.033-TL (Yüzdoksandörtbinotuzüç Türk Lirası) 242.832-TL (İkiyüzkırkikibinsekizyüzotuziki Türk Lirası), 388,086-TL (üçyüzseksen sekizbinseksenaltı Türk Lirası) 485,689-TL (dörtyüzseksen beşbinaltıyüzseksendokuz Türk Lirası),

...

ç) 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen 323.398-TL (Üçyüzyirmiüçbinüçyüzdoksansekiz Türk Lirası) 404.732-TL (Dörtyüzdörtbinyediyüzotuziki Türk Lirası), ... olarak güncellenmiştir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kamusal ihtiyaçların kamu ihalelerine ilişkin temel ilkelere uygun olarak şeffaf ve rekabetçi bir ortamda karşılanması ve bu şekilde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması amaçlanmış, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak açık ihale usulü belirlenmiş, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı durumlarda idarece yapılan ön yeterlik değerlendirmesine göre sadece davet edilen isteklilerin ihaleye teklif sunabildikleri belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanabileceği öngörülmüş, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro,

her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki sınırlı sayıdaki hizmetler ise danışmanlık hizmetleri olarak nitelendirilmiş, danışmanlık hizmet ihalelerinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı, ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde, anılan Kanun'un, ikinci kısmının Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile İlgili Özel Hükümleri" başlıklı beşinci bölümünde yer alan kuralların uygulanacağı ve danışmanlık hizmetlerinin,

bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 07/10/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye dört istekli tarafından teklif sunulduğu ve 12/10/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin dava dışı bir istekli uhdesinde bırakıldığı, ihale ilanı ile idarî şartname ve teknik şartnamenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, Mahkemece ihaleye konu işin pazarlık usûlü ile yapılmasına dayanak gösterilen gerekçelerin istisnâî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılabilmesi için yeterli olmadığı ve 4734 sayılı Kanun'un 21-b maddesinde belirtilen şartların oluşmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece dava konusu ihalenin hukukî nitelemesinin doğru yapılması ve öngörülen ilke ve usûllere uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava konusu ihaleye konu işin 4734 sayılı Kanun'un 48. maddesinde öngörülen ihale usûlüne tâbi olduğu, buna göre, danışmanlık hizmetlerinin sadece belli istekliler arasında ihale usûlü ile gerçekleştirilebileceği, ancak 4734 sayılı Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının, ihale tarihi itibarıyla güncel miktarı 971.328,00-TL, dört katının altında kalan ihalelerin hizmet alımı olarak yapılabileceğinin kurala bağlandığı, dava konusu ihalenin de söz konusu değerin altında kaldığı anlaşılmaktadır.

Hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesi öngörülen ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/f maddesinde öngörülen değerin altında kalması hâlinde pazarlık usulü ile yapılabileceği açık olup İdari Şartname'nin 3. maddesinde de ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/f maddesine göre yapılacağı yönünde düzenleme bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığın hukukî nitelendirmesinin bu doğrultuda yapılması gerekirken, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre yapıldığı kabulüne dayalı olarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

387.802,50-TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetin 4734 sayılı Kanun'un 21/f. maddesinde öngörülen değerin ihale tarihi itibarıyla güncellenen miktarı olan 404.732,00-TL'nin altında kaldığı anlaşıldığından ihalenin bu fıkra kapsamında pazarlık usûlü ile gercekleştirilebileceği açık olup, mevzuata aykırı başka bir husus da tespit edilmediğinden, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/f bendinde belirtilen usûle göre gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.