Danıştay 13. Daire E.2022/2064 K.2022/2556

Dava konusu istem: Kadıköy Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğü'nce 23/11/-2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen " 2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ilişkin yapılan itirazın şikâyet başvurusunun üzerine davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 12/01/2022 tarih ve 2022/UH.II-90 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına bir engel bulunmadığı, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle,

isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün olmadığı, bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" ve ihaleye teklif vererek "istekli sıfatını" haiz olunabilmesi için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartı getirildiği, davacının, faaliyet konusu ile alakalı olarak Ticaret Sicili Gazetesi ve iş deneyim belgesi tetkik edildiğinde ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinin tespit edildiği, bu nedenle tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, "istekli olabilecekler"in, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek ve tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade edeceği belirtilmiştir.

6102 sayılı Kanun'un "Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesi şirketlerin ehliyetlerine ilişkin olup, bu durumun, taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Nitekim söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde, “Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu yönüyle de ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıdığı tartışmasızdır. Bu hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı, "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.

Bu durumda "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan, diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamaz. Bu nedenle, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de bu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.

Dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.