Danıştay 13. Daire E.2022/2403 K.2022/2816

Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 16/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Bünyesinde Bulunan Aşevinde 19 Kişilik Personeli İle Birlikte Yemek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun bazı iddialar yönünden esastan, bazı iddialar yönünden usulden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; "Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı olarak belirlenen sözleşme bedelinin on binde 0,05 oranının muğlak olduğu, söz konusu ceza oranının 'on binde 5' yada '%0,5' olması gerektiği" şeklindeki 1. iddia (Mahkemece yapılan numaralandırmaya göre) yönünden; Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı olarak belirlenen sözleşme bedelinin on binde 0,05 oranının, matematiksel olarak sözleşme bedelinin 0,000005'ine tekabül ettiği ve söz konusu ceza oranının Tip Sözleşme'nin 16.1.1. maddesinde öngörülen sınır içinde olduğu anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde bulunmadığı;

"Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde 'Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hâllerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.' düzenlemesinin yer almasına rağmen söz konusu madde kapsamında hiçbir aykırılık hâli belirtilmediği, bu durumun Tip Sözleşme'nin 16.1.1. maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota aykırı olduğu" şeklindeki 2. iddia yönünden.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16.1.2. maddesinde yer verilen "bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir." ibaresi ile birlikte, ihaleyi gerçekleştiren idarelere ihtiyaç duydukları takdirde sözleşmenin bu kısımında özel aykırılık hâllerini belirlemek konusunda takdir yetkisi tanındığı, dolayısıyla bu ibare ile amaçlanan, ihaleyi gerçekleştiren idarelere özel aykırılık hâllerini düzenlemeye zorlamak değil, takdir yetkisi tanınarak bu madde konusunda esneklik sağlamak olduğu,

bu bakımdan, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde özel aykırılık nedenlerine yer verilmemesi ihale dokümanında belirsizliğe yol açmayacağından davacının iddiasının yerinde bulunmadığı,

"Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesindeki 'Sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin on binde 0,05'idir. Aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.' şeklindeki düzenleme ile 16.1.3. maddesindeki 'Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı' düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği" şeklindeki 3. iddia yönünden;

söz konusu iddianın, şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların Kurulca incelenemeyeceğinden şekil yönünden, incelenmesinin Kamu İhale Kurumu'nun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğunun bulunduğundan süre yönünden reddedildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesi hükmünden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı,

Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaları, şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiğinden, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 1 ve 2. iddialar bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 3. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş; kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mevzuat uyarınca başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olamayacağı, bu çerçevede şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukukî durumlarını sınırlayan ya da değiştiren zorunlu bir idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa,

gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle önemli bir usuli güvence teşkil ettiği, iddiaların incelenmesi gerektiği ileri sürülse dahi davacının bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 10/12/2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün ve her durumda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 30/12/2021 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın süre yönünden de reddi gerektiği sonucuna varıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının 3. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Etimesgut Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 16/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Belediye Bünyesinde Bulunan Aşevinde 19 Kişilik Personeli İle Birlikte Yemek Hizmet Alımı İhalesi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihale ilanı 18/11/2021 tarihinde yayımlanmış, davacı tarafından 10/12/2021 tarihinde ihale dokümanı satın alınarak aynı tarihte (10/12/2021) ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun idarece 15/12/2021 tarihli yazı ile reddi üzerine 30/12/2021 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusu kısmen usul, kısmen esas yönünden reddedilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından Kurul kararının bazı kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı;

ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği.

56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının "Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesindeki 'Sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin on binde 0,05'idir. Aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.' şeklindeki düzenleme ile 16.1.3. maddesindeki 'Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı' düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği' şeklindeki 3. iddia bakımından dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

Aktarılan mevzuattan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" şeklinde tanımlanmış.

4734 sayılı Kanun'da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konulmuş, ayrıca anılan Kanun'da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak,

dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.

Davacının söz konusu 3. iddiasının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu, söz konusu iddiaya şikâyet başvurusunda yer verilmediği, davacının ihale dokümanını 10/12/2021 tarihinde edindiği ve ihalenin 16/12/2021 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz kapsamındaki iddialarının 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik bahse konu iddianın ihale tarihinden sonra ilk kez 30/12/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, dolayısıyla başvurunun süresi içinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, bu kısım bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.