Danıştay 13. Daire E.2022/2404 K.2022/3010

Dava konusu istem: … Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce 25/03/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “47 Kalem Gıda Maddesi Alımı” ihalesine katılan davacı şirket tarafından, geçici teminatın gelir kaydedilmesine işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin … Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali ile gelir kaydedilen geçici teminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece, "Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin … tarih ve … sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerden vekaletname aslının ya da avukat/noter onaylı örneğinin başvuru dilekçesine eklenmediği ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca vekaletnameye baro pulu yapıştırılmadığı,

vekaletnamenin herhangi bir onay taşımayan fotokopisinin dilekçe ekinde sunulduğu tespit edilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş ise de, davacı şirketin KEP adresi (Kayıtlı Elektronik Posta) üzerinden elektronik yolla başvuru yaptığı ve başvuru ekinde baro pullu vekaletnameyi sunduğu, tüm belgelerin e-imza ile imzalandığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,

diğer taraftan, belirtilen süre içerisinde bilgi ve belgeler ile geçici teminat mektubunun ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulmamış olması nedeniyle davacı şirketin 1 yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklanmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiğinin görüldüğü,

Bu durumda, davacı şirkete verilen süre içerisinde geçici teminat mektubunu sunmaması nedeniyle hakkında ihalelerden yasaklama kararı verilerek, geçici teminatı gelir kaydedilmiş ise de, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58/A maddesinin 9. fıkrasının son cümlesinde yer alan, "...

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında Kanun'un 17. maddesi uyarınca işlem yapılır" kuralının 30/09/2020 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı, ayrıca söz konusu Yönetmelik maddesinin son cümlesinde, "...sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlilik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı" kuralına yer verildiği,

dolayısıyla ilgili mevzuatta geçici teminat mektubunun süresi içinde sunulmaması hâlinde gelir kaydedileceği yönünde bir kural yer almadığında teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, davacının tazmin talebinin kabulü ile gelir kaydedilen geçici teminatın dava tarihinden (16/06/2021) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, başvurusu kapsamında vekâletnamenin aslını veya avukat/noter onaylı suretini sunulmadığı, vekâletnameye baro pulu yapıştırılmadığı, herhangi bir onay taşımayan fotokopisinin dilekçe ekinde sunulduğu, tespit edilen eksikliklerin ilan edildiği ancak süresinde yerine getirilmediği, tarayıcı ile taranmış ve teyidi yapılamayan resmî belgelerin hukukî niteliğine, geçerli veya güvenilir olup olmadığına ilişkin bir belirlemenin yapılamadığı, KEP üzerinden yapılan başvuruda tarayıcı vasıtasıyla tarama yapılarak oluşturulan belgeye yer verildiği, bu belgenin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin verilmediği,

davacının başvurusu şekil yönünden reddedildiğinden başvurunun esasına yönelik inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, Mahkemece yasaklama kararının iptal edildiğinden bahisle geçici teminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle iadesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararında inceleme yapılmayan bir hususta karar verildiği, dolayısıyla temyize konu Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmekle birlikte, davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde verilecek kararda, davalı Kamu İhale Kurumu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali talebi yönünden bir değerlendirme yapılarak davanın bu minvalde görüleceği, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminden kaynaklı olarak tam yargı davası kapsamında yapılacak bir talebin anılan işlem kapsamında incelenemeyeceği,

çünkü geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi ihaleyi yapan ilgili idarece gerçekleştirildiği için teminatın irat kaydı işleminin esası hakkında bir değerlendirmenin bu dava kapsamında yapılması mümkün olmadığından, ihaleyi yapan idareye karşı süresi içerisinde geçici teminatın gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunduğu iddialarıyla tam yargı davası açılması başka bir davanın konusu olacağı da açıktır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce 25/03/2021 tarihinde açık ihale usulüyle elektronik ihale olarak gerçekleştirilen “47 Kalem Gıda Maddesi Alımı” ihalesine e-teklif veren davacı şirketten, beyan edilen bilgi ve belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu 29/03/2021 tarihine kadar sunması istenilmiş, davacının 30/03/2021 tarihinde belgeleri teslim etmesi üzerine süresinde belirtilen evrakları sunmadığından bahisle 12/04/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 58/A maddesi uyarınca yasaklama ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin tesis edilmesine karar verilmiştir.

Davacı tarafından geçici teminat mektubunun iadesi istemiyle 20/04/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 21/04/2021 tarihinde reddedilmesi üzerine KEP adresi üzerinden … tarih ve … sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ve ekindeki belgeler ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İdarece yapılan ön inceleme sonucunda, başvuru dilekçesinin ıslak imzalı olmadığı, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair sunulan vekâletnamenin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmediği, başvurunun KEP üzerinden yapıldığı şeklindeki eksiklikler tespit edilerek Kurum'un internet sitesinde yayınlanmış ve bu eksikliklerin 03/05/2021 Pazartesi mesai bitimine kadar tamamlanabileceği belirtilmiştir. Söz konusu eksiklikler başvuru süresi içerisinde tamamlanmadığından bahisle dava konusu Kurul kararıyla davacının başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.(...) Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.(...) Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;(...) c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine, karar verilir. (...)" kurallarına yer verilmiş; aynı maddenin beşinci ve yedinci fıkralarında, "Şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur.

Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz." ve "İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

" kuralları yer almakta iken, 03/02/2021 tarih ve 31384 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7263 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile, beşinci fıkrası "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir." şeklinde değiştirilmiş ve yedinci fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu ihale ve işlem tarihindeki hâliyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında, "Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.";

beşinci fıkrasında, "İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.".

"Başvuruların yapılacağı yerler" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında, "Şikâyet başvuruları, elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) ihaleyi yapan idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise elden veya posta yoluyla Kuruma yapılır.".

"Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde, "Başvurular öncelikle; (...) ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, (...) yönlerinden sırasıyla incelenir.

Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir."; "Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında, "16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir." kurallarına yer verilmiştir.

20/06/2021 tarih ve 31517 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile anılan Yönetmeliğin 8. Maddesinin beşinci fıkrasına, "E-itirazen şikâyet ile yapılan başvurularda, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerine ilişkin bilgiler aranmaz.

Ayrıca başvuruların gerçek kişilerde avukat olmayan temsilciler, tüzel kişilerde ise doğrudan ya da avukat olmayan temsilciler tarafından elden veya posta yoluyla yapıldığı hâllerde; gerçek kişinin temsilcisine ait noter onaylı vekâletnameye, tüzel kişilerde ise doğrudan başvuruda ticaret sicil tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine, temsilci aracılığıyla yapılan başvurularda da temsilciye ait noter onaylı vekâletnameye ilişkin elektronik ortamda teyide elverişli bilgilerin belirtilmesi durumunda, söz konusu belgeler başvuru kapsamında sunulmaz." cümlesi, 9. maddesinin birinci fıkrasına Kuruma ibaresinden önce gelmek üzere,

"ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-itirazen şikayet ile)" ibaresi eklenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, "İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesinde yer alan 'Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez.

Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz.' kuralı gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekâletnameler işleme konulmayacaktır.";

aynı maddenin yedinci fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat kurallarından, dava konusu işlem tarihi itibarıyla itirazen şikâyet başvurularının Kuruma elden veya posta yoluyla yapılacağı, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair sunulan belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı suretinin ekleneceği, başvurunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca vekâletname için baro pulu eksikliğinin tamamlanmış olması gerektiği, yoksa işleme konulamayacağı, başvuru kapsamında tespit edilen eksikliklerin başvuru süresi sonuna kadar tamamlanmak üzere Kurum'un internet adresinde yayınlanabileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenleme uyarınca EKAP üzerinden e-imza kullanılarak e-itirazen şikâyet başvurusu imkânı getirilmiş ise de, dava konusu işlem tarihinde elektronik ortamda başvuru yapılmasına ilişkin bir yöntem ya da bu hususu düzenleyen bir mevzuat kuralı bulunmamaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının elektronik ortamda KEP adresi üzerinden itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru evraklarını da dilekçenin ekinde idareye gönderdiği, idarece yapılan ilk inceleme sonucunda, başvurunun KEP üzerinden yapıldığı, ıslak imzalı başvuru dilekçesinin bulunmadığı, avukat ile başvuru yapılmasına rağmen vekâletnamenin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmediği tespit edilerek eksikliğin Kurum'un internet sitesinde ilan edildiği, başvuru süresinin sonu olan 03/05/2021 tarihine kadar eksikliğin tamamlanmaması üzerine dava konusu Kurul kararı ile başvurunun şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının başvurusu kapsamında sunulması gerekli olan ve idarece eksiklik olarak tespit edilip tamamlanması için ilan edilen vekaletname aslı veya avukat/noter onaylı suretinin süresi içerisinde sunulmadığı anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Mahkemece, davacının başvurusunun şekil yönünden reddedilmesi işlemi hukuka aykırı görülerek işlemin iptaline karar verildikten sonra gelir kaydedilen geçici teminatın iadesine karar verilmişse de; davanın geçici teminatı gelir kaydeden ihaleyi yapan idareye karşı açılmış bir tam yargı davası olmadığı dikkate alındığında, yalnızca işleme ilişkin hüküm verilmekte iken geçici teminatın davacıya ödenmesine şeklinde hüküm kurulmasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.