Danıştay 13. Daire E.2022/2417 K.2023/1552

Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Didim Belediye Başkanlığı tarafından 28/12/2021 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ''Didim İlçe Sınırları Dahilinde Belediye Encümeni Tarafından Hakkında 3194 Sayılı Kanun'un 32. Maddesine Göre Yıkım Kararı Verilen Bir Adet Taşınmazın Yıkımı İle Molozların Taşınması'' ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

"Didim İlçe Sınırları Dahilinde Belediye Encümeni Tarafından Hakkında 3194 Sayılı Kanunun 32. Maddesine Göre Yıkım Kararı Verilen İki Adet Taşınmazın Yıkımı İle Molozların Taşınması İşi"ne ait ilk ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile gerçekleştirildiği ve ihale onayında işin türünün 1 adet uzun iskele ve 1 adet yüksek binanın (2 adet) yıkımı ile molozların taşınması olarak ifade edildiği, açık teklif usulü ile 24/03/2021 tarihinde yapılan ihalenin iptal edilmesi üzerine, aynı iş için bu kez 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale yapıldığı,

bahse konu ihalenin gerekçe raporunda, yapıların yıkımı işinin özel teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle idarece yıkımı gerçekleştirecek ekip-ekipman bulunmadığı ve mevcut pozlar ile yıkımın gerçekleşmediğinden bahisle söz konu yapıların 21/b uyarınca pazarlık usulü ile yıkılması gerektiğinin ifade edildiği, bu ihalenin de iptal edilmesi üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca tekrardan pazarlık usulüyle yapılan ihaleye konu işin türünün (1 adet uzun iskele ve 1 adet yüksek binanın -2 adet blok- yıkımı ile molozların taşınması işi) de aynı olduğu, dava dışı yüklenici …Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. üzerinde kalan ihalenin idarece feshi üzerine işbu davaya konu …Kayıt Numaralı ihaleye çıkıldığı, ihale olurunda işin türünün "1 adet yüksek binanın yıkımı ile molozların taşınması" şeklinde ifade edilmesi ve gerekçe raporunda,

"…kayıt numaralı ihaleye konu işin bir kısmının yüklenici tarafından yapılmasına rağmen kalan işlerin yapılmaması nedeniyle ihalenin feshedilmesi nedeniyle yarım kalan işlerin tamamlanması gerektiği ve yapıların yıkımı işinin teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle 3194 sayılı Yasanın 32.maddesi uyarınca yıkım kararı verilen bir adet taşınmazın yıkımı ile molozların taşınması işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesi gerektiğinin" belirtilmesi dolayısıyla, esas itibariyle …Mahallesi …Ada …parselin (…ada …parsel) deniz tarafında kalan beton iskelenin (…Otel) yıkımı işinin,

iptal edilen …kayıt numaralı ihale kapsamında gerçekleştirildiği ve sadece …Mahallesi …parselde (yeni …ada … parsel) bulunan taşınmazda (yapı ruhsatları iptal edilen 2 bloklu yüksek bina) 31/12/2017 tarihinden sonra yapılan imalatlar yönünden uyuşmazlık konusu ihalenin yapıldığı,

Mahkemelerinin 17/02/2022 tarihli ara kararına cevaben davalı idare vekilince sunulan 08/03/2022 havale tarihli dilekçe içeriğinde, "Didim Belediye Başkanlığı’nın …kayıt numaralı ihalesinin konusunun ‘Didim İlçe Sınırları Dahilinde Belediye Encümenimiz Tarafından Hakkında 3194 Sayılı İmar Kanunun 32. Maddesine Göre Yıkım Kararı Verilen İki Adet Taşınmazın Yıkımı İle Molozların Taşınması İşi' olduğu, iki taşınmazdan birisinin davacının malik olduğu kaçak imalat, ikincisinin ise …Otel isimli otelin iskelesi olduğu,

2018 senesinde …Otel isimli işletmenin kaçak olduğu belirlenen iskelesinin yıkılması sonucunda cismani zarar oluştuğu ve …Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …E.

Sayılı dosyasıyla yargılamanın devam ettiği, bu kapsamda, Didim Belediye Başkanlığı’nın …kayıt numaralı ihalesi kapsamında yıkılan iskelenin 3194 sayılı İmar Kanunun 39. maddesi kapsamında olduğu" ifade edilmiş ise de gerek bahse konu ara karar cevabında gerekse işbu davaya konu ihalenin gerekçe raporunda da belirtildiği üzere, …Mahallesi …Ada …parselin (…ada …parsel) deniz tarafında kalan beton iskelenin (…Otel) …kayıt numaralı ihale kapsamında yüklenici firma tarafından yıkıldığı,

bakılan davaya konu ihalenin konusunun ise …Mahallesi …parselde (yeni …ada … parsel) bulunan taşınmazda (yapı ruhsatları iptal edilen 2 bloklu yüksek bina) 31/12/2017 tarihinden sonra yapılan imalatlara ilişkin olduğu, yarım kalan işlerin tamamlanması amacıyla pazarlık usulü ile ihale yapılması için düzenlenen gerekçe raporu incelendiğinde, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen durumların, yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliğine ilişkin somut tespitlerin yapılmadığı,

söz konusu gerekçe raporunun da teknik nitelikte bir rapor olmadığı ve gerekçeye ilişkin kanıtların ortaya konulamadığı, öte yandan raporda ileri sürülen gerekçenin de Kanun'un amacına uygun olmadığı, bu kapsamda, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanması kamu yararı açısından gerekli olduğundan, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı idare tarafından, davaya konu imalatların otel olarak kullanıldığı, söz konusu yapının müteaddit defalar kendileri tarafından gerek kaçak gerekse ruhsatsız olarak işletilmesi nedeniyle mühürlenmiş ise de ilgililerin faaliyete ve imalatlara devam ettikleri, dolayısıyla hiçbir teknik inceleme, statik proje, mimari proje olmaksızın ve yapı denetim şirketi tarafından denetlenmeksizin imal edilmiş 12 katlı yapının 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında yıkım ihalesinin gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, bir yapının can ve mal güvenliğini tehdit ettiğinin ileri sürülebilmesi için bu hususta teknik bir inceleme yapılması, bu kapsamda yapıdan alınacak beton dayanım testlerinin gerçekleştirilmesi gerektiği, bu kapsamda yapılan testler sonucunda yapının mevcut haliyle can ve mal emniyetinin tehdit ettiğinin somut bir şekilde(bilimsel ve teknik gerekçelerle) ortaya konulmasının önem arz ettiği, 2016 yılından beri yıkım kararı bulunan yapının neden 2022 yılında ivedilikle yıkılması gerektiğinin de idarece ortaya konulamadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.