Danıştay 13. Daire E.2022/2419 K.2023/3588

.. Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yemek ve Gıda Hizmetleri A.Ş.

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kayseri 1. Komando Tugay Komutanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca 16/12/2021 tarihinde pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen "1.Komando Tugay Komutanlığı Kantin Başkanlığı Hazır Yiyecek (Fastfood) İşletmeleri Kiralama İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için "kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen" yerlerin ihalesinin pazarlık usulüyle yapılabileceği, uyuşmazlık konusu alanın kullanışının özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesinin uygun görülmediğine ilişkin dava dosyasında herhangi bir tespite yer verilmediği,

28/01/2022 tarihli ara karar ile davalı idareden, ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi kapsamında yapılmasının sebebinin ve yasal dayanağının bildirilmesinin istenildiği, davalı idarece ara karara herhangi bir cevap verilmediği, bu durumda; uyuşmazlığa konu ihalenin niteliği itibarıyla 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinde aranan şartları taşımadığı, başka bir anlatımla, dava konusu yerlerin hangi kullanış özelliğinden dolayı ihalenin kapalı veya açık teklif usulleriyle gerçekleştirilemeyeceğinin davalı idarece ortaya konulamadığı anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, idare nezdinden şikâyet başvurusu yapmadan doğrudan dava açılmasının usûl düzenlemelerine aykırı olduğu, davacının ihale dokümanında yer alan düzenlemelere yönelik iddialarının kabul edilebilir olmadığı, dava konusu ihalenin hukuka uygun olduğu; davalı yanında müdahil tarafından, şikâyet yoluna başvurmadan doğrudan dava açılmasının idarî merci tecavüzü teşkil ettiği, uyuşmazlık konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen pazarlık usûlü uygulanması için gerekli şartları taşıdığı, bu hususta Mahkeme tarafından yeterli araştırma yapılmadığı, davacı tarafından öne sürülen iddiaların kabul edilebilir olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDÎ OLAY

Kayseri 1. Komando Tugay Komutanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51. maddesinin (g) bendi kapsamında 16/12/2021 tarihinde pazarlık usûlü ile "1. Komando Tugay Komutanlığı Kantin Başkanlığı Hazır Yiyecek (Fastfood) İşletmeleri Kiralama İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye davacı şirket de katılmış fakat ihaleye ait İdarî Şartname uyarınca teklifi yanında sunması gereken kimi belgeleri sunmadığından bahisle ihale dışı bırakılmış ve ihalenin davalı yanında müdahil şirket üzerinde kalmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.

Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.". "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ...".

"İhale usullerinin neler olduğu" başlıklı 35. maddesinde, "Bu Kanunun 1. maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.".

"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Ancak, 44. maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45. maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51. maddede sayılan işler pazarlık, 52. maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.".

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinde, "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir; a) Yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dâhil) ve nitelikleri itibarıyla her yıl Genel Bütçe Kanunu'nda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanun'un 1. maddesinde gösterilen işler, ... g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması,

trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, ..." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 29/05/2023 tarihli ara kararı ile "1.

Komando Tugay Komutanlığı Kantin Başkanlığı Hazır Yiyecek (Fastfood) İşletmeleri Kiralama İşi" ihalesinin hangi gerekçeyle 2886 sayılı Kanun'da yer alan kapalı veya açık teklif usûlü ile değil de, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek pazarlık usûlü ile yapıldığını..." sorulmuş, anılan ara kararına yönelik olarak davalı idare tarafından verilen ve Dairemiz kayıtlarına 15/08/2023 tarihinde giren … tarih ve O-… sayılı T.C.

Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1'inci Komando Tugay Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Şube Müdürlüğü'nün cevabî yazısında askerî kantinlerin teşkili, idaresi ve kontrol şekilleri, muhasebe işlemleri, gelirleri ve gelirlerinin harcanması, işletilmesi,

işlettirilmesi veya kiraya verilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları ile yapılacak denetlemelere ilişkin usûl ve esasların düzenlendiği 22/03/2002 tarih ve 24703 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğü giren "Askerî Kantin Yönetmeliği"nin "Kiralama İşlemleri" başlıklı 27. maddesinde, "Askerî kantinlerin tamamı, bir kısmı, bazı şubeleri veya reyonları ilgili kışla komutanının onayı ile kiraya verilebilir ya da üçüncü şahıslara işlettirilebilir.

Özel bir ihtisas gerektiren hizmetlerin; personelin yetersizliği veya maliyeti nedeniyle verilememesi durumunda bu hizmetler, hizmet alınması yoluyla da dışarıdan karşılanabilir...

Kantinlerin kiraya verilmesi işlemleri 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa uygun olarak, Genelkurmay Başkanlığı tarafından yayımlanacak Türk Silahlı Kuvvetleri Orduevleri, Askerî Gazinolar, Kışla Gazinoları ve Vardiya Yatakhaneleri ile Eğitim Merkezleri Yönergesi ve/veya Tip Sözleşmede belirtilen hükümler doğrultusunda gerçekleştirilir" kuralına; bu madde ile gönderme yapılan "Türk Silahlı Kuvvetleri Orduevleri, Askerî Gazinolar, Kışla Gazinoları ve Vardiya Yatakhaneleri ile Eğitim Merkezleri Yönergesi"nin Beşinci Bölüm - Mali Hususlar ve Tesislerde Muhasebe Esasları - Kiralama İşlemleri'nde ise, "a.

Tesislerin kiraya verilmesi işlemleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleştirilir.

İhaleler 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu 50'nci ve 51'inci maddelerinde belirtilen pazarlık usulü ile gerçekleştirilir" kuralına yer verildiği, anılan Yönetmelik ve Yönerge'de askeri kantin ihalelerinin Devlet İhale Kanunu'nun 50. ve 51. maddeleri uyarınca pazarlık usûlüyle yapılmasının düzenlendiği, bu nedenle de davaya konu ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirildiği şeklinde beyanda bulunduğu görülmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığın Askeri Kantin Yönetmeliği ile Türk Silahlı Kuvvetleri Orduevleri, Askerî Gazinolar, Kışla Gazinoları ve Vardiya Yatakhaneleri ile Eğitim Merkezleri Yönergesi düzenlemeleri çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle çözümlenmesi gerektiğinden, eksik incelemeye dayalı olarak verilen ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu noktada, Mahkeme kararının bozulmasıyla birlikte işin esası hakkında bir karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır.

Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmünde geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp,

temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural bulunmamakta ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olan uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnaî durumun ayrıca düzenlenmesine yasama organınca gerek görülmediği anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmesinin zorunlu olması nedeniyle, ilk derece mahkemesince yapılan değerlendirme neticesinde, dava konusu ihalenin içeriğine ilişkin olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmadan karar verilen bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.

Bu itibarla, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi, dolayısıyla dava konusu ihalenin mevzuata uygun olduğu hususu göz önünde tutularak, davacının ihaleye yönelik iddiaların uygun olup olmadığı noktasında esastan irdeleme yapılması ve bakılan davada oluşan bu hukukî duruma göre bir değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilebilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.