Danıştay 13. Daire E.2022/2491 K.2023/1554

Dava konusu istem: ... Komando Tugay Komutanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi kapsamında gerçekleştirilen 17/12/2021 tarihli "1. Komando Tugay Komutanlığı Kantin Başkanlığı Kantin İşletmeleri Kiralama İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

2886 sayılı Kanun uyarınca yapılacak ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu ve pazarlık usulünün uygulanabilmesi için "kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen" yerlerin ihalesinin pazarlık usulüyle yapılabileceği kuralına yer verilmesine karşın, uyuşmazlık konusu alanın kullanışının özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesinin uygun görülmediğine ilişkin dava dosyasında herhangi bir tespite yer verilmediği,

bu hususla ilgili Mahkemelerinin 02/02/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden ihalenin 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi kapsamında yapılmasının sebebinin ve yasal dayanağının bildirilmesi istenildiği, davalı idarece sunulan 18/02/2022 tarihli ara karar cevabında bu konuya ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalede, ihalenin niteliği itibarıyla 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinde aranan şartların davalı idarece ortaya konulamadığı anlaşıldığından dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, söz konusu ihalenin tek kısım iki kalem olarak yapılmasının birden fazla nedeni olduğu, bunlar içerinde en önemlisinin Hatay garnizonunda işletilecek olan kantinin durumunun belirsiz olmasından dolayı ayrı ihale edilmesi hâlinde teklif çıkmayacağı yönündeki kanaat olduğu, bu hususta kantin işleten birlikler ve çeşitli firmalar ile görüşmeler yapıldığı,

tek kısım hâlinde ihale yapılmasının bir diğer nedeninin Hatay garnizonu kapsamında yapılacak işin ilk kez yapılacak olması nedeniyle firmaların yapacakları yatırımın maliyeti karşılamayacak olması ve bu nedenle ihaleye sınırlı sayıda firma katılacağından fahiş fiyatların ortaya çıkacağı düşüncesi olduğu, bu durumun ise birliğin istihbarat ve emniyet kapsamında zarar görmesine neden olabileceği, diğer bir nedenin ise ayrı ayrı ihale edilmesi hâlinde ilan ve ihale süreci dikkate alındığında ihtiyaçların temininin gecikecek olması olduğu,

söz konusu ihale kapsamında yer alan kalemlerin birbirinin devamı niteliğinde işler olması nedeniyle 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan "Başka başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan muhtelif işler bir eksiltmede toplanamaz." ilkesine aykırılık teşkil etmediği, iki kalem hâlinde gerçekleştirilen ihalede ilk kalem için muhammen bedel belirlendiği, ancak ikinci kalem işin ilk kez yapılacak olması nedeniyle muhammen bedel belirlenemediği, bu hususta ortada bir belirsizlik olduğundan dolayı belirsizliği gidermek adına ikinci kalem iş için kira bedeli belirlenmediği, ciro üzerinden sabit %8 prim istendiği,

bu durumun Kanun'un 9. ve 10. maddelerine aykırılık teşkil etmediği, çünkü esas itibarıyla sabit oranlı da olsa piyasa şartları gözetilerek ciro üzerinden %8 kira bedeli belirlendiği, şartnamenin 48.3. maddesinde yer alan ürün fiyatları ile ciro payı dâhil idarenin inisiyatifinde faaliyetlerin sağlıklı devam edebilmesi için zeyilname düzenlenebileceğinin yer almasının nedeninin bölgenin zorlu olması sebebiyle yaşanabilecek birtakım konuş değişiklikleri hâlinde idarece alınacak tedbirlerden isteklilerin önceden haberdar olması ve buna göre gerekli tedbirlerin alınmasının sağlanması olduğu,

idarece işin kapsamının değiştirilebileceğine ilişkin düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, yapım işi ile kiralama işinin aynı ihalede birleştirilmesinin söz konusu olmadığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında kalan bir yapım işi bulunmadığı, sözleşmenin bir yıl daha uzatılmasına ilişkin düzenlemenin Askeri Kantin Yönetmeliği'ne uygun olduğu, sözleşmenin feshine sebep olan yükleniciye ait kesin teminatın borçlara mahsup edilmesine ilişkin hususunun yalnızca kira borcuna ilişkin olduğu,

davacı firmanın söz konusu kiralama işini yapabilecek mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin asgari seviyede olması gereken belge eksikliğinden dolayı ihale dışı bırakıldığı, idarenin davetiye usulü kiralama yetkisi ile istediği firmayı davet ederek çalışacağı firmayı seçme serbestisi olduğu hâlde firma kayırmaya gittiği imasının kabul edilemez olduğu ve dava konusu ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Komando Tugay Komutanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi kapsamında pazarlık usulü ile 17/12/2021 tarihinde "1. Komando Tugay Komutanlığı Kantin Başkanlığı Kantin İşletmeleri Kiralama İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin tek kısım ve iki kalem hâlinde ihale edildiği, 1. kaleme ilişkin kiralama ihalesine konu işin Kayseri ili, Melikgazi ilçesinde bulunan ...

Komando Tugay Komutanlığı'na tahsisli taşınmaz mallar üzerinde, 2. kalemin ise, Hatay ilinde bulunan ...

Komando Tugay Komutanlığı'na bağlı … garnizonunda idarenin göstereceği yer üzerinde ifa edileceği, davacı şirketin de ihaleye katılarak teklif verdiği, ancak İdari Şartnamede belirtilen bazı belgelerin eksik olması nedeniyle ihale dışı bırakıldığı, ihalenin en avantajlı teklifi veren müdahil üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine davacı tarafından söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanun'unun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. Başka başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan muhtelif işler bir eksiltmede toplanamaz. Ancak, ihalelerinin ayrı ayrı yapılacağı açıklanmak suretiyle ilanları birarada yapılabilir.

Bu Kanunda yazılı hâllerden yararlanmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez. Ancak, istekli çıkmadığı takdirde, alım şekillerini değiştirecek mahiyette olmamak üzere önemli işlerin kısımlara ayrılması mümkündür.". "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "... Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri ... ifade eder.".

"Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:

a) İşin niteliği, nevi ve miktarı, ...

c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar, ...". "Tahmin edilen bedelin tespiti" başlıklı 9. maddesinde, "Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar, belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur.

Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir. Ancak, yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa, bunlar uygulanır.".

"Bedelin tahmin edilememesi" başlıklı 10. maddesinde, "Sınai ve teknolojik zorunlulukların gerektirdiği durumlarda ilgili bakanın onayı alınmak suretiyle, bedel tahmini yapılmadan kapalı teklif usulüyle ihale yapılabilir.". "Geçici teminat" başlıklı 25. maddesinde, "İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.

10'uncu madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin % 3'ünden az olamaz. Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler serbesttir.

"; "Uygun bedelin tespiti" başlıklı 28. maddesinde, "Artırmalarda uygun bedel; tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseğidir. Eksiltmelerde uygun bedel; tahmin edilen bedeli geçmemek şartı ile, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir. Kapalı teklif usulüyle yapılan ihalelerde; bedel tahmini yapılmışsa uygun bedel, teklif edilen bedellerden tahmin edilen bedeli geçmemek şartıyla tercihe layık görüleni; bedel tahmini yapılmamışsa uygun bedel, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir. Tercih gerekçeleri kararlarda belirtilir. Ancak, bedel tahmini yapılmamış kapalı teklif usulü ihalelerde, ihalenin geçerli sayılması bizzat ilgili bakanın onayına bağlıdır. ..." hükmü yer almaktadır.

Askeri Kantin Yönetmeliği'nin "Kiralama işlemleri" başlıklı 27. maddesinde, "Askerî kantinlerin tamamı, bir kısmı, bazı şubeleri veya reyonları ilgili kışla komutanının onayı ile kiraya verilebilir ya da üçüncü şahıslara işlettirilebilir. Özel bir ihtisas gerektiren hizmetlerin; personel yetersizliği veya maliyeti nedeniyle verilememesi durumunda bu hizmetler, hizmet alınması yoluyla da dışarıdan karşılanabilir.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olması hâlinde mal ve hizmet alımları birlikte yapılabilir. Kantinlerin kiraya verilmesi işlemleri 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa uygun olarak, Genelkurmay Başkanlığı tarafından yayımlanacak Türk Silahlı Kuvvetleri Orduevleri, Askerî Gazinolar, Kışla Gazinoları ve Vardiya Yatakhaneleri ile Eğitim Merkezleri Yönergesi ve/veya Tip Sözleşmede belirtilen hükümler doğrultusunda gerçekleştirilir.

Askerî kantinlerin işletilmesi, işlettirilmesi veya kiraya verilmesi kışla komutanlıklarınca yerine getirilir. Bu şekilde elde edilen gelirler, genel bütçe gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin kantin gelirlerine dâhil edilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun uyarınca ihale süreci içerisinde tahmin edilen bedelin idarece tespit edilmesi veyahut tespit ettirilmesi gerekmektedir. Bu hususta işin özelliğine göre gerektiğinde belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturularak da tahmini bedelin tespit edilmesi mümkündür. Bedel tespitine ilişkin söz konusu zorunluluğun tek istisnası, 2886 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer alan sınai ve teknolojik zorunlulukların gerektirdiği durumların ortaya çıkması hâlidir ve bu durumda da ilgili bakanın onayının alınması gerekmektedir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, ikinci kalem olarak belirlenen Hatay garnizonu kapsamındaki kantin kiralama işi için tahmini bedel tespitine yönelik herhangi bir araştırma yapılmadığı, bunun yerine aylık cironun %8'i şeklinde sabit oranlı bir bedel belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, gerçekleştirilen ihalelerde tahmin edilen bedelin tespit edilmesinin zorunlu olduğu, bu durumun istisnasının da sınai ve teknolojik zorunlulukların gerektirdiği durumlar olduğu hususu dikkate alındığında her ne kadar birinci kalem için tahmini bedel belirlenmiş ise de, söz konusu ihalenin tek kısım ve iki kalemden oluştuğu, ikinci kalem için tahmini bedel tespitinin mevzuata uygun şekilde yapılmadığı ve söz konusu kalemin de Kanun'da istisnai olarak sayılan hâller kapsamında kalmadığı,

ayrıca aralarında doğal bir bağlantı bulunmayan iki farklı ildeki aynı Komutanlığa ait farklı kantinlerin bir arada ihale edilmesinde Kanun'un 2. maddesinde sayılan ilkelere de uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.