Danıştay 13. Daire E.2022/2495 K.2022/2510

Dava konusu istem: ... tarafından .... tarih ve .... kayıt numarası ile gerçekleştirilen "Mamak ve Elmadağ Su ve Kanalizasyon İşletme Müdürlükleri Sorumluluk Sahalarında İçme Suyu ve Kanalizasyon Hatları Arıza Onarımı, Yenileme ve Yeni İmalat Yapım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, teklifleri nazara alınarak fazladan nakde çevrilen ...-TL tutarın kendilerine iade edilmesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin E-... sayılı işlemin iptaline ve fazladan irat kaydedilen ...-TL tutarın yasal faiziyle birlikte kendilerine ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının ihale kapsamında sunduğu 75.333.450,00-TL bedelli teklifine istinaden, bu tutarın %3'üne tekabül eden en az 2.260.003,50-TL'nin geçici teminat olarak verilmesinin zorunlu bulunduğu, davacının teklif bedelinin %3'ünü aşan bir tutarı geçici teminat olarak verdiği, dava konusu ihale uhdesinde kalan ve fakat sözleşmeye davete icabet etmeyen davacının ihale kapsamında verdiği geçici teminatın en fazla ihaleye ilişkin verdiği teklifin %3'üne denk gelen kısmının irat olarak kaydedilebilmesine imkân bulunduğu anlaşıldığından, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

davacının geçici teminatından fazladan kaydedilen 139.996,50-TL'nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi yönündeki talebinin de kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kapsam ve nitelik" başlıklı 1. maddesinin ilk fıkrasında, "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıkların çözümü, bu Kanunda gösterilen usûllere tâbidir." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanuna 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda söz konusu yargılama usulünün uygulanacağı; (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği; 2. fıkrasının (d) bendinde, "Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır." kuralları yer almaktadır.

2577 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; 8. fıkrasında ise, ivedi yargılama usulüne tâbi olan davalarda istinaf yoluna başvurulamayacağı kuralları yer almıştır.

2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile, ihale sürecinde sözleşme öncesi işlemlerin ihale işlemi, dolayısıyla idari işlem olmaları nedeniyle idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmiş ve bu yöndeki kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır.

Öte yandan, ihale işlemlerine ilişkin idari usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri".

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanunî tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir.

6545 sayılı Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde, "İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir.

Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukukî belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır.

Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kanun'un gerekçesinde de belirtildiği üzere, sınırlı sayıdaki dava türü ivedi yargılama usulüne tâbidir. Nitekim gerekçede ihaleyle bağlantılı tüm işlemlerin değil, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının bu yargılama usulüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır.

Dosyasının incelenmesinden, dava konusu ihalenin 75.333.450,00-TL tutarındaki teklifi ile davacının uhdesinde kaldığı, davacı tarafından bu teklifi için 2.400.000,00-TL tutarındaki ... Bankası A.Ş.

Genel Müdürlüğü nezdinde 05/08/2021 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, ancak davacının sözleşme imzalamaya gitmemesi üzerine davalı idare tarafından davacının geçici teminatının tümünün irat kaydedildiği, akabinde davacı tarafından 24/11/2021 tarihinde idareye başvurularak teklif bedelinin %3'ünü aşan geçici teminatının iadesinin talep edildiği, bu talebin reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, ...

İdare Mahkemesi'nin temyize konu kararıyla, dava konusu işlemin iptali ile tazminat isteminin kabulüne ve kararın tebliğini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği, bu karara karşı davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale sürecinin tamamlanmasından sonraki aşamaya ilişkin olan ve öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmayan davacının fazla irat kaydedildiğini iddia ettiği tutarın tarafına iadesi istemiyle idareye yaptığı başvurunun reddine dair işlem ile uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini isteminden kaynaklanan dava konusu uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer almadığı anlaşıldığından, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, genel yargılama usûlü yerine ivedi yargılama usûlü uygulanarak karar verilmesinde usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Mahkemece, ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu değerlendirilerek verilen kararın temyiz edilmesi hâlinde, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin (g) bendi uyarınca temyiz isteminin incelenip incelenemeyeceğine ilişkin olarak öncelikle uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında olup olmadığına bakılması ve bu konuda bir karar verilmesi gerekmektedir.

İvedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.

Bu durumda, Danıştay tarafından bir kararın istinaf incelemesinden geçmeden doğrudan temyizen incelenerek karar verilebilmesi için öncelikle ortada ivedi yargılama usulü kapsamında bir uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.

İvedi yargılama usulü kapsamında yer almayan bir uyuşmazlığa ilişkin kararın istinaf aşaması (uyuşmazlığın Mahkemece ivedi yargılama usulü kapsamında bir uyuşmazlık olarak değerlendirilmesi nedeniyle) atlanmak suretiyle temyiz incelemesinin yapılması İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda düzenlenen iki ve/veya üç aşamalı yargılama sistemine aykırılık oluşturur.

Danıştay tarafından, Mahkemece doğrudan temyiz incelemesine tâbi olduğu değerlendirilen uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer almadığına karar verilmesi hâlinde, Mahkemece yapılan değerlendirmeyle bağlı olunmaksızın, olması gerekenden hareketle istinaf incelemesi yapılmak üzere dosyanın Bölge İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Dava konusu uyuşmazlığın, ivedi yargılama usulüne tâbi olmadığı açıktır.

Bu itibarla, temyiz isteminin görev yönünden reddine karar verilerek dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi'ne gönderilmek üzere kararı veren ... İdare Mahkemesi'ne iadesine karar verilmesi gerektiği oyuyla, bozma yönünde verilen karara katılmıyorum.