Danıştay 13. Daire E.2022/2558 K.2022/2886

Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü'nce 12/01/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "6 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırıldığı, 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde isteklinin.

"Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini" ifade edeceğinin belirtildiği, isteklilere yönelik herhangi bir sınırlama getirilmediği, "istekli olabilecek" kavramının ise, "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmak suretiyle, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermesi ve ihale veya ön yeterlilik dokümanını satın alma şartının getirildiği görülmüş olmakla birlikte,

istekli olarak teklif vermesine olanak sağlanan kişilerin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddialarına ilişkin olarak şikâyet veya itirazen şikâyet yoluna başvurmasının engellenmesinin hukuka aykırı olduğu;

Bu durumda, 6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan şartlar ile ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen "istekli olabilecek" tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında,

davacı şirketin, teklif sunmasının önünde engel bulunmayan ihaleye ilişkin olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekmekte iken, ana sözleşmesindeki faaaliyet konularına göre ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinden bahisle şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği, davacı tarafından e-şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet alanını göstermek üzere beyan edilen belgede faaliyet alanının "Tıbbi ve sıhhi malzeme imalatı, onarımı, bakımı ve ticareti" olduğu, ihale konusunun laboratuvar hizmet alımı olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde birimlerin test olarak düzenlendiği, dolayısıyla davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşıldığından, başvurusunun şekil yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… İl Sağlık Müdürlüğü'nce 12/01/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile "şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmediğinden" bahisle şekil yönünden reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "... İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, ... ifade eder.".

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler." kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinde, "Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile faks numarası. ...; (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat kurallarına göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği görülmektedir.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır.

Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin 11. fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

İstekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin tespitinde ise faaliyet konuları ihaleye katılımı azaltacak şekilde dar yorumlanmamalı, aksine rekabeti artıracak şekilde geniş yorumlanmalıdır. Dava konusu ihale, laboratuvar hizmet alımı ihalesi olup, davacının şikâyet dilekçesi ekinde beyan ettiği belgeye göre faaliyet alanının "Meslek Dalı: Tıbbi ve sıhhi malzeme imalatı, onarımı, bakımı ve ticareti" olduğu dikkate alındığında, davacının ihale konusu alanda faaliyette bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmediğinden" bahisle şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.