Danıştay 13. Daire E.2022/27 K.2022/901

Dava konusu istem: Adana İl Tarım ve Orman Müdürlüğü'nce 03/09/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Su Ürünleri İstasyonu Balık Üretimi İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, dava dışı H.A.'nın itirazen şikâyet başvurusu üzerine tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 06/10/2021 tarih ve 2021/UH.I-1860 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak dava dışı H. A. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece reddi üzerine, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararı ile, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine bakılan davanın açıldığı.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle,

isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin ana sözleşmesindeki faaaliyet konularına göre ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususunun dikkate alınması gerektiği, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği, ihale üzerine bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu iş nev'inden herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığının tespit edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, "istekli olabilecekler"in, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek ve tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade edeceği belirlenmiştir.

6102 sayılı Kanun'un "Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesi şirketlerin ehliyetlerine ilişkin olup, bu durum, taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Nitekim söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde “Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu yönüyle de ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıdığı tartışmasızdır. Bu hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı. "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.

Bu durumda "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan, diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamaz. Bu nedenle, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de bu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.

Dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.