Danıştay 13. Daire E.2022/3115 K.2023/1488

Dava konusu istem: Tuzla Devlet Hastanesi Başhekimliği’nce 27/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet (HBYS) Alımı" ihalesine ilişkin olarak dava dışı ...

Sanayi Ticaret A.Ş.'nin (...) yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ''başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine'' ilişkin … tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı ile anılan şirket tarafından ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline ilişkin ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ''idarece ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı değerlendirmesiyle

ihalenin iptalinin iptaline'' ilişkin 06/04/2022 tarih ve 2022/UH.I-434 sayılı Kurul kararlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı yönünden yapılan incelemede; ihalede idare tarafından dava dışı ...'ün teklifine ilişkin olarak İdari Şartname’nin 47. maddesinde belirtildiği üzere demonstrasyon yapılmasının talep edildiği, bu şirketçe gerçekleştirilen demonstrasyon işlemi üzerine ihale komisyonu üyeleri tarafından yapılan değerlendirmede bu şirketin teklifinin Teknik Şartname’nin 4. maddesine yer alan düzenlemelere aykırılık teşkil ettiğinin tespit edildiği, demonstrasyona ilişkin tutanakların ihale komisyonu üyeleri ve şerh düşülerek şirket temsilcisi tarafından imzalandığı,

idare tarafından Teknik Şartname’nin 4. maddesine göre yapılan demonstrasyon sonucunda tespit ettiği farklılıklara istinaden şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, her ne kadar İdari Şartname’nin 47.1.2. maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yapacağı demonstrasyon sonucunda teklifin Teknik Şartname’ye uygun olmadığının tespit edilmesi hâlinde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiş olsa da, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’de yer alan düzenlemeye uygun olarak “7.5.5.

Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesinin bulunduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14. maddesinde yer alan düzenleme gereğince Tip İdari Şartname’de düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususların, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler hâlinde düzenlenerek “Diğer Hususlar” bölümüne eklenebileceği, Tip İdari Şartname’de,

7.5.5. maddesinde belirtildiği üzere İdari Şartname’nin 7. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı, dolayısıyla diğer hususlar bölümünde yeterlik kriteri belirlenmeyeceği, idare tarafından bu düzenlemeye aykırı olarak “Diğer Hususlar” bölümünde belirlenen yeterlik kriterlerinin ise tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınamayacağı;

bu durumda, Teknik Şartname’de düzenlenen ve yeterlik değerlendirmesinde esas alınması istenen kriterlerin/ belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde düzenlenmesi gerektiği, bu kısımda düzenleme yapılmaması hâlinde Teknik Şartname düzenlemeleri esas alınarak yeterlik değerlendirmesi yapılamayacağı, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde de İdari Şartname’nin 7. maddesi dışında belirtilen belgelerin yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmayacağının açıkça düzenlendiği, İdari Şartnamenin 7. maddesinde demonstrasyon işlemine yönelik bir düzenleme bulunmadığı,

dolayısıyla Teknik Şartname’de istenilen koşullara yönelik uygunluk değerlendirmesinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yapılması gerektiği anlaşıldığından, dava dışı ...'ün teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönündeki ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı yönünden yapılan incelemede ise; her ne kadar, idare tarafından ihalede dava dışı ...'ün demonstrasyon içeriğinin yetersiz görülmesi ve bu doğrultuda ihalede avantajlı teklif bulunmaması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, dava dışı ... tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ... tarih ve ...

Kurul kararı ile ''başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine'' ilişkin Kurul kararı yukarıda açıklandığı üzere Mahkemelerince hukuka uygun bulunduğundan, ''ihalenin iptalinin iptaline'' ilişkin 06/04/2022 tarih ve 2022/UH.I-434 sayılı Kurul kararında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan şirket tarafından, demonstrasyon sürecinin yeterlik kriteri olmadığı ve dolayısıyla ihale aşamasında işletilmemesi gerektiği iddiasında bulunulmadığı, demonstrasyon sürecindeki işlemlerde usulsüzlükler yapıldığı iddiasında bulunulduğu, Kurul tarafından sadece itirazen şikâyet başvurusundaki iddialar ve eşit muamele ilkesi bakımından inceleme yapılması gerektiği, Teknik Şartnamelerde yeterlik kriteri düzenlenemeyeceği, düzenlense dahi yeterlik kriteri olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki kararların kanuna aykırı olduğu,

sunulan tekliflerin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde değerlendirileceği, bu anlamda idari şartname ve teknik şartnamenin birlikte ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu, ayrı ayrı mütalaa edilmelerinin söz konusu olmadığı ve aralarında öncelik sıralamasının bulunmadığı, ihale komisyonunun isteklilerin teklifini, Teknik Şartname’de belirtilen şartları ve kriterleri sağlayıp sağlamadığı yönünden de incelemesi ve bu incelemenin sonucuna göre bir karar vermesi gerektiği, itiraz edilmediği için ihale dokümanının söz konusu düzenlemeleri içerir bir şekilde kesinleştiği, demonstrasyon uygulamasının bir belge olmadığı,

demonstrasyon sürecinde isteklilerden herhangi bir belge istenmediği hususu gözetildiğinde, dava konusu kararın gerekçesinin de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Tuzla Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 27/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet (HBYS) Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiş, üç isteklinin katıldığı ihalede davacı ile bir isteklinin teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunduklarından bahisle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhalede yaklaşık maliyetin altında teklif sunan diğer istekli olan ...'den ise İdari Şartname’nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47.2. maddesine istinaden Teknik Şartname’nin 4. maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olarak demonstrasyon gerçekleştirmesi istenilmiş, demonstrasyona ilişkin ihale komisyonu üyeleri ve ... yetkilisi tarafından imzalanmış olan 17/02/2022 tarihli ihale demonstrasyon sonuç tutanağında, "demonstrasyonun 07/02/2022 tarihi saat 09:00 ile 10/02/2022 tarihi saat 13:30 saatleri arasında yapıldığı ve bazı farklılıkların tespit edildiği,

08/02/2022 tarihinde istatistik modülünde acil servis polikliniklerinde enjeksiyon kırmızı, sarı, yeşil, göç idaresi, pandemi polikliniği sayılarının mukayese edildiği demonstrasyonda 350 hastanın fark ettiği, 01/01/2022 tarihinde hemogram ve kan gazı hariç toplam test sayısının istenildiği, hastane kayıtlarında 1938 adet, demonstrasyonda ise 1948 adet olduğunun tespit edildiği, testlerin tek tek karşılaştırıldığında uyumlu olduğu, toplam test sayısında ise alt parametrelerinden kaynaklanan farkın yer aldığı" tespitlerine yer verilmiş; ... yetkilisi tarafından tutanak "sayı farklarının firma tarafından kaynaklanmadığı,

bu farkların idarenin çalışma mantığının Şartname’de yer almayan şekilde olmasından kaynaklandığı ve firmaya iletilen datalarda bu yapının ayrıntılarına yer verilmediği, firma olarak aktarımın tam olarak sağlandığı, firma tarafından eksik bir işlem yapılmadığı, Şartname doğrultusunda ek bir süre verilmesi ve idarenin çalışma mantığı ile buna uygun açıklayıcı tablo bilgilerinin firmaya iletilmesi halinde idareye ek bilgilendirmelerin yapılacağı" şerhi düşülerek imzalanmıştır.

İdare tarafından, şerh düşülen demonstrasyon tutanağına ilişkin olarak dosyanın gözden geçirilmesi üzerine … tarih ve … sayılı yazı ile "Teknik Şartname’nin 4.11., 4.12., 4.13., 4.16.1., 4.17.20. maddelerine istinaden şerh düşülen hususların reddine ve demonstrasyon sürecinin yetersiz görülmesine" karar verilmiş, 22/03/2022 tarihinde ise "15/03/2022 tarihli ihale komisyonu kararına istinaden demonstrasyon içeriğinin yetersiz görülmesi nedeniyle ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline" karar verilmiştir.

... tarafından demonstrasyon sürecinin yetersiz görülmesi sebebi ile 11/03/2022 tarihinde, idarenin ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği yönündeki taleple ise 22/03/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Demonstrasyon sürecinin yetersiz görülmesi sebebiyle 11/03/2022 tarihinde yapılan başvuru üzerine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla özetle, "Teknik Şartname’de düzenlenen ve yeterlik değerlendirmesinde esas alınması istenen kriterlerin/belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde düzenlenmesi gerektiği, bu kısımda düzenleme yapılmaması halinde Teknik Şartname düzenlemeleri esas alınarak yeterlik değerlendirmesi yapılamayacağı, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde de İdari Şartname’nin 7. maddesi dışında belirtilen belgelerin yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmayacağının açıkça düzenlendiği,

İdari Şartnamenin 7. maddesinde demonstrasyon işlemine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’de istenilen koşullara yönelik uygunluk değerlendirmesinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yapılması gerektiği, İdari Şartname’nin 7. maddesi kapsamında yeterlik kriteri olarak düzenlenmeyen demostrasyon işlemi neticesinde Teknik Şartname’ye aykırılık tespit edildiği gerekçesiyle ...'ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı(na)" karar verilmiş;

ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği yönündeki taleple 22/03/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ise 06/04/2022 tarih ve 2022/UH.I-434 sayılı Kurul kararıyla özetle, "idarece ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı(ndan)" bahisle ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılarak ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmış.

"Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idarî ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. (...) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.

Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. (...)"; ''İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idarî şartnamede yer alması zorunlu hususlar'' başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrasında, ''İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idarî şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.'' kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14. maddesinde, “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” kuralı yer almıştır.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.”; “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde, “47.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Bilgisayar Sistemlerine Yönelik Hizmetler/0,83

1- İdari Şartnamede yer almayan hususlarda işe ait Teknik Şartname ve ilgili Mevzuat Hükümleri uygulanır.

2- İdaremizce, belge değerlendirmeleri sonucunda yeterlik kriterlerini sağlayan ve ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı 1. ve 2. teklif fiyatı sunan isteklilerden başlamak üzere idarece, en az 3 (üç) iş günü gün öncesinden yazılı olarak bildirilmek suretiyle belirlenecek bir tarihte ihaleye iştirak eden tüm isteklilerden Demonstrasyon (Demo) istenecektir. Belirlenen tarihte Demonstrasyona iştirak etmeyen isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. Demo için gelen istekliler teknik şartnamede istenilen tüm özellikleri gösterebilmek amacı ile tam teçhizatlı olarak hazır bulunmak zorundadır.

Demonstrasyon sırasında istekli veya kanuni vekili tarafından demonstrasyon maddeleri ile ilgili sorulan sorulara net cevaplar verilecek, “aslında vardı yüklenmemiş-geliştirilme aşamasında-bilgisayarda arıza oluştu-database çöktü-bilgisayarı açamıyorum” vb cevap niteliği taşımayan yuvarlak cevaplar kabul edilmeyecek ve böyle bir durum oluştuğu takdirde ilgili firmanın demonstrasyon şartlarını yerine getiremediği kabul edilecektir.

Bu demo sonunda teknik şartnamede yer alan tüm yazılım modüllerinin içerisinden ihale komisyonu tarafından talep edilecek içeriklerinin teklif edilen yazılım tarafından karşılanıp karşılanmadığının tespit amacıyla; her modülün işlevleri ve bu işlevlerin yerine getirilmesinden sonra o modülden alınması gereken çıktılar kontrol edilecek, ihale komisyonunca demoda yeterli bulunan firmaların teklifi değerlendirmeye alınacaktır.

(Ekonomik açıdan 1. ve 2. fiyat teklif sahiplerinin Demonstrasyonu uygun bulunması halinde diğer teklif sahiplerinden Demo İstenmeyecektir.) Demo yapılması neticesinde teklifte sunulan herhangi bir madde veya alt maddelerin Teknik Şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde istekli ihale dışı bırakılacaktır.

3- Teklif veren istekli Sağlık Bakanlığının 31.12.2015 tarihli ve 7576711.719.116 Sayılı oluru ile hastanemizde uygulanmakta olan Bilgi Güvenliği politikalarına uymak zorunda olduğunu kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1-Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının incelenmesi: Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname'nin hazırlanmasında dikkate alınan Tip İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde yer alan, bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağına ilişkin kurala ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde de yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan kurallarına göre ihalelere katılımda istenilen belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterlik ilanı veya davet belgelerinde belirtilmesinin zorunlu olduğu;

ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.4. ve 7.5.5. maddelerinden ise, isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gereken Teknik Şartname'de belirtilen belgelerin de yeterlik kriteri olarak kabul edileceği, İdari Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağı anlaşılmakla birlikte, demonstrasyonun anılan madde kapsamında "isteklilerin teklifleri kapsamında sunması gerektiği belirtilen belge" olarak kabulüne olanak bulunmadığı;

başka bir anlatımla her ne kadar dava konusu Kurul kararında İdari Şartnamenin 7. maddesinde demonstrasyon işlemine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ifade edilmekteyse de, Tip İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde yer alan ve dava konusu ihaleye ilişkin şartnamede de aynen yer verilen düzenlemenin yeterlik kriterine ilişkin belgelere yönelik olduğu, demonstrasyon işlemlerinin bu kapsamda kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47. maddesinde idarece, yazılı olarak bildirilmek suretiyle belirlenecek bir tarihte ihaleye iştirak eden tüm isteklilerden demonstrasyon isteneceğinin, belirlenen tarihte demonstrasyona iştirak etmeyen isteklilerin ve demonstrasyon yapılması neticesinde Teknik Şartnameye uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağının düzenlendiği;

itiraz edilmeksizin kesinleşen ihale dokümanına uygun şekilde tekliflerin hazırlanıp sunulması gerektiği de açık olduğundan, "Teknik Şartname’de istenilen koşullara yönelik uygunluk değerlendirmesinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yapılması gerektiği,

İdari Şartname’nin 7. maddesi kapsamında yeterlik kriteri olarak düzenlenmeyen demostrasyon işlemi neticesinde Teknik Şartname’ye aykırılık tespit edildiği gerekçesiyle ...'ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı" yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmediğinden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Dava konusu 06/04/2022 tarih ve 2022/UH.I-434 sayılı Kurul kararının incelenmesi: Dava konusu Kurul kararında, ...'ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığının anlaşıldığından bahisle ihalenin iptali işleminde mevzuata uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararına dayanak olan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı hukuka aykırı bulunduğundan, anılan karara istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.