Danıştay 13. Daire E.2022/330 K.2022/3818

2- … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı idare tarafından 27/04/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Türk Tarih Parkı Yapım İşi" ihalesi üzerine bırakılan yüklenici firmalar hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. ve 26. maddeleri uyarınca ihalelelerden yasaklama kararı verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; iş bitim tarihi olan 12/01/2019 tarihi itibarıyla eksik imalatlar nedeniyle iş programına ve sözleşmeye uygun olarak imalatların tamamlanmamış olduğu ve imalatların %30 seviyesinde kaldığının anlaşılması üzerine 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesine istinaden sözleşmenin feshine karar verildiği,

akabinde davacı idarece söz konusu işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmemesi ve 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulması nedeni ile aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca yüklenici firmalar hakkında ihalelerden yasaklama kararı verilmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı,

davacı tarafından gerek işin yapımı esnasında defaatle yüklenici (müdahil) şirketlere bildirimde bulunularak yapmaları gereken sorumlulukların hatırlatılması gerekse de iş bitim tarihinde düzenlenen durum tespit tutanağından anlaşılacağı üzere imalatların %30 seviyesinde kalması hususu bir bütün olarak göz önüne alındığında müdahil şirketlerin bu tutumunun 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dışında, ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme" olarak belirtilen yasak fiil ve davranış kapsamında kaldığının açık olduğu,

davalı idarece, davacının 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca yapması gereken en az on gün süreli ihtarı yapmadığından bahisle dava konusu işlem tesis edilmişse de müdahil şirketlerin durumunun 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendi uyarınca değil (b) bendinde düzenlenen sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde ayrıca fesih bildiriminde bulunmaya gerek olmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendi uyarınca,

yasak fiil ve davranışları tespit edilen müdahil şirketler yönünden davacı tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmaksızın sözleşmenin tek taraflı feshedilmesinin ardından Kanun'un 26. maddesine uygun şekilde davalı idarece yasaklama işleminde bulunulması gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nce, Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; olayda iş bitim tarihi olan 12/01/2019 tarihi itibarıyla iş programı ve sözleşmeye uygun olarak işin tamamlanmaması nedeniyle 4735 sayılı Kanun'un 20. ve Sözleşmenin 25. maddesine istinaden feshedildiği, fesih bildiriminde 20. maddenin hangi fıkrası kapsamında Sözleşmenin feshedildiği açık bir biçimde belirtilmemekle birlikte, yüklenicinin ihalelerden yasaklanması talebiyle davalı idareye gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, sözleşmenin, Kanun'un 20/a maddesine istinaden feshedildiğinin belirtildiği,

davacının bu talebinin ise davalı idare tarafından yükleniciye gönderilmesi gereken en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı ile bu yazının tebliğine dair belgenin mevcut olmaması nedeniyle reddedildiği, bu kapsamda ihtilafın, yüklenici iş ortaklığının sözleşmenin feshedilmesine neden olan "işin iş programı ve sözleşmeye uygun olarak süresinde tamamlanmaması" fiilinin hangi yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu ve buna bağlı olarak söz konusu fiili nedeniyle sözleşmenin en az 10 gün süreli ihtar yapıldıktan sonra mı yoksa süre verilmeden doğrudan mı feshedileceği noktasında toplandığı,

dava dilekçesinde, yüklenicinin Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde yer alan "..ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek." fiilinde bulunması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği, "İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilinin "işi süresinde bitirmeme" fiili ile birlikte Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde süreli ihtar sonrasında sözleşmenin feshedilebileceği hâller arasında sayıldığı,

Kanun'un 20. maddesinin (b) bendinin atıfta bulunduğu 25/f bendinde ise, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin tespit edilmesinin, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshini gerektirir yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, belirtilen düzenlemeler Kanun'un 20. maddesinin Borçlar Kanunu'na atıf yapılan gerekçesi ile birlikte irdelendiğinde.

20/a maddesi kapsamında sözleşmenin feshinin yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi (taahhüdü) ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya süresinde tamamlamaması üzerine en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde söz konusu olacağı ve madde hükmünün idarenin sözleşmeyi süreli ihtar sonrasında feshedebilmesine yönelik genel/çerçeve bir hüküm niteliğinde olduğu,

yüklenicinin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunmak suretiyle ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi hâlinde ise sözleşmenin süre verilmeksizin feshedilebileceğinin anlaşıldığı,

başka bir anlatımla, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici tarafından işlenen ve ihtar yoluyla ortadan kaldırılamayacak veya giderilemeyecek nitelikte olan yasak fiil ve davranışların tespiti hâlinde sözleşmenin derhal feshedilebilmesine imkân tanınmışken, taahhüdün sözleşmeye uygun olarak tamamlanması veya eksiklerin giderilmesinin mümkün olduğu hâllerde ise işin tamamlanabilmesi amacıyla yükleniciye verilecek ilave süre sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü,

belirtilen usûl ile kamu hizmetlerinin sürüncemede bırakılmaması ve yüklenicinin sözleşmenin feshi sonucuyla karşı karşıya kalmaması için yükleniciye fesih öncesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi amacıyla son bir imkân tanındığı,

aksi bir yorumun, işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak veya süresinde tamamlanmadığı tüm durumlarda yüklenicinin fiilinin Kanunun 25/f bendinde yer alan "ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiili kapsamında değerlendirilmesi ve bu maddeye 20/b bendi ile yapılan atıf neticesinde sözleşmenin doğrudan feshedilebileceği anlamına gelecektir ki bu durum yüklenicileri Kanun ve varsa sözleşme hükümleri ile tanınan en az 10 gün süreli ihtar sonrasında sözleşmenin feshedilmesi hakkından mahrum bırakacağı gibi Kanunun 20/a maddesinde öngörülen süreli fesih usûlünü de işlevsiz hâle

getireceği, davacı ile yüklenici iş ortaklığı arasında akdedilen Sözleşmenin 25. maddesinde yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi hâlinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beş) oranında gecikme cezası hesaplanacağı,

ihtarda bulunulduktan sonra ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği belirtilmiş olup sözleşme ile Kanunun 20/a maddesinde ifade olunan fesih usûlünün benimsendiği ve yükleniciye verilecek ek süre içerisinde gecikme cezası ödeme şartıyla taahhüdünü yerine getirerek fesih sonucuyla karşı karşıya kalmamasına imkan sağlandığı, diğer taraftan, davacı belediye tarafından yüklenici firmaya muhtelif tarihlerde yapım işine ilişkin olarak işin hızlandırılması amacıyla bildirimlerde bulunulduğu,

son olarak 10 gün süreli ihtar yazısının da gönderildiği, buna rağmen işin süresinde tamamlanmadığının belirtildiği görülmekle birlikte dosyada yer alan söz konusu işlemlere ilişkin belgeler incelendiğinde, davacıya yapılan bildirimlerin, Kanunda öngörülen unsurları ihtiva eden ve sözleşmenin feshine yönelik bir ihtar yazısı niteliğinde olmadığı görüldüğünden davacı belediyenin bu iddiasının yerinde görülmediği, bu itibarla, yüklenici iş ortaklığının sözleşmesinin, iş bitim tarihi olan 12/01/2019 tarihi itibarıyla iş programı ve sözleşmeye uygun olarak işin tamamlanmaması nedeniyle feshedildiği,

gerek Kanun'un 20/a maddesi gerekse de sözleşme uyarınca işin sözleşmeye uygun olarak süresinde tamamlanmaması hâlinde, yükleniciye, işi sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlaması için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi gerektiği, somut olayda ise bu usul yerine getirilmeksizin sözleşmenin doğrudan feshedildiği ve yüklenici iş ortaklığı hakkında yasaklama talebinde bulunulduğu, yükleniciye yapılan bildirimlerin ihtar yazısı mahiyetinde de olmadığı anlaşıldığından,

"yükleniciye gönderilmesi gereken en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı ile bu yazının tebliğine dair belgenin mevcut olmaması" nedeniyle yasaklama talebinin reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yüklenici firmanın ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği, bu nedenle sözleşmesinin feshedildiği, Borçlar Kanunu’nun 124. maddesi kapsamında süre verilmeden sözleşmenin feshinde hukuka aykırılık bulunmadığı, işin %30'unun yapıldığı, bu durumda yüklenici firmalar hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararının bozulmasını gerektiren bir sebep bulunmadığı, temyiz başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahiller tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.