Danıştay 13. Daire E.2022/3395 K.2024/214

Pazarlama İthalat ve İhracat Ltd. Şti. 2- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü'nce 01/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Sakarya Et Kombinası Kavurmahane ve Depolama Alanı Yapılması İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin mücbir sebep dışında sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacı şirketin ve ortağı olan davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 07/11/2020 tarih ve 31297 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; idarece söz konusu işe ait sözleşmenin feshedilmesinin, dozaj dolum makinesinin iş yerine hiç getirilmemiş olması ve iş kapsamında bulunan donuk et kıyma makinesinin yapılan deneme üretimleri sonucunda kullanıma uygun olmadığının anlaşılmasından kaynaklandığı, donuk et kıyma makinesinin kullanıma uygun olmadığının tutanaklarla tespit edildiği, davacı şirketin gerçekleştirdiği imalatların oranının ise %74,40 seviyesinde olduğunun tespit edildiği,

dava dilekçesinde fesih konusu uyuşmazlığın temeli olarak gösterilen özel poz-04 numaralı dozaj (dolum) makinesinin temin edilemediği ve bu makinenin imal edilemediği iddialarına yer verildiği, ancak birden fazla üretici firmanın bu makineyi ihale kapsamındaki Teknik Şartname'ye uygun olarak yapabileceğine ilişkin proforma fatura verdikleri, ayrıca idarenin et işleme tesisinde aynı özelliklere haiz makinenin bulunduğunun beyan edildiği, ihale konusu işe ait Teknik Şartname'de özel imalat gerektiren dozaj (dolum) makinesinin ayrıntılı olarak tarifine yer verildiği,

ihale sözleşmesi ve eklerinde, hiçbir makine ve ekipmanın yerli ya da yabancı üretim olacağına dair bir kısıtlama veya zorunluluk bulunmadığı, makineyi üretmek için kullanılan malzemelerin TSE veya CE belgesine sahip olmasının yeterli olduğunun belirtildiği, ihale dokümanında söz konusu makinenin ayrıntılı olarak tarif edildiği, teklif fiyatı belirlenirken gerekli imalatçılarla görüşülerek teklif verilmesi gerektiği, işe ait sözleşmenin 21/04/2020 tarihinde pandemi süreci devam ederken davacı ile karşılıklı olarak imzalandığı,

dolayısıyla davacının 25/06/2020 tarihinden sonra yaptığı süre uzatım taleplerinin mevzuattaki mücbir sebep özelliklerini taşımadığı, davacıların dozaj dolum makinesi nedeniyle iş eksilişi yapılması yönündeki talebinin, başlı başına sözleşmede değişiklik yapılmasını hedeflediği ve sözleşmede değişiklik yapılması hususunun Yüksek Fen Kurulu'na başvurulabilecek konular arasında sayılmadığı gerekçesiyle davalı idarece reddedildiği,

bu durumda, ihale dokümanı ekinde bulunan Teknik Şartname'de ayrıntıları ile tarif edilen özel poz-04 numaralı dozaj dolum makinesinin sözleşmede kararlaştırılan süre ile davacı şirkete verilen ek süreler içerisinde teslim edilmediği, dolayısıyla basiretli bir tacir gibi davranmak zorunda olan davacı şirket tarafından ihale konusu işin süresi içerisinde tamamlanmadığı, bu sebeple sözleşme feshedilerek davacılar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, eksik inceleme ile karar verildiği, yapılan tebligatların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Tebligat Kanunu'na uygun olarak gerçekleştirilmediği, kendilerinden kaynaklanmayan sebeplerle imalatın gerçekleştirilememesinin Borçlar Kanunu'nun aşırı ifa güçlüğü doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği, idarenin Teknik Şartname'de istediği imalat ile ilgili olarak TSE garantisi ve imalat süreci ile ilgili olarak sorun yaşandığı, sözleşmelerin yeni şartlara uyarlanmasına imkân veren hükümlerin somut olaya uygulanmasının mümkün olduğu,

pandemi sürecinden kaynaklı olarak verilmesi gereken süre uzatımlarının verilmediği, genel salgın hastalığın bir mücbir sebep hâli olduğu, dava konusu imalat ile ilgili olarak davalı idarece uyuşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kurulu'na başvurulmayarak sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğu, yasaklılık kararının Bakanlık tarafından herhangi bir inceleme veya soruşturma olmaksızın verildiği, sözleşme uyarınca kesilen cezaların toplamının sözleşmenin feshi için gereken sınırın altında olduğu,

şirket ortağının istisnai meslek grubunda bulunduğu ve inşaat mühendisi olarak kriterlere uygun kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 37. maddesinde, "Bu Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır." kuralı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesinde ise, "Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır..." kuralı yer almaktadır.

Her ne kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 5812 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle değişik Ek 1. maddesinde, "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanun'un 13'üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması,

kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir." kuralına yer verilmiş ise de, EKAP üzerinden yapılacak bildirimlerin "ihale süreci" ile ilgili bildirimlerle sınırlı olduğu, sözleşmenin imzalanması ile ihale sürecinin sona erdiği, 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme uygulaması ile ilgili olarak yapılacak bildirimlerin Tebligat Kanunu'na göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Aksi hâlde, yüklenicinin sözleşme kapsamında yapılacak bildirimler açısından özellikle sürenin başlangıç ve bitiş tarihleri konusunda belirsizlikler yaşamasına neden olacağı, sözleşme uygulaması ile ilgili olarak EKAP üzerinden bir bildirim yapılması yüklenicinin kendisine Tebligat Kanunu hükümlerine göre ayrıca bir tebligat yapılacağı yönünde beklenti oluşmasını engellemeyeceği, iki seçenekli bildirim usulünün hukuki belirsizliklere neden olacağı, özellikle yüklenici açısından hak kayıplarına sebebiyet vereceği, idareye güven ilkesinin zedeleneceği kuşkusuzdur. Ayrıca EKAP üzerinden yapılan bildirimi geçerli kabul etmek, 4735 sayılı Kanun'un 37. maddesinde yer alan kuralı bertaraf etmek anlamına gelecek ve bu Kanun kapsamında sözleşme imzalayan yüklenicileri güvencesiz hâle getirecektir.

Uyuşmazlık konusu olayda sözleşmenin feshine ilişkin 15 gün süreli ... tarih ve ... sayılı ihtara ilişkin yazının 05/10/2020 tarihinde EKAP üzerinden davacı şirkete bildirildiği, 22/10/2020 tarihinde ise sözleşmenin idarece feshedildiği dosyada yer alan bilgi belgelerden anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca sözleşmenin feshine ilişkin ihtar yazısının Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak davacı şirketin davalı idareye bildirdiği tebligat adresine usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekirken EKAP üzerinden yapılan bildirim geçerli kabul edilerek 15 günlük sürenin başladığı kabulüyle sözleşmenin 22/10/2020 tarihinde feshedilerek, taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle yasaklanmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığından, davacıların temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.