Danıştay 13. Daire E.2022/3490 K.2022/4122

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL … Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

3- (DAVACILAR) I- … Ticaret Ltd. Şti. II- … İnşaat Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca, 23/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Emet (Kütahya) İçmesuyu, İçmesuyu Konvansiyonel Tip Paket Arıtma Tesisi ve İsale Hattı ile Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı” ihalesine yönelik olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin 149. sırasında yer alan EMET-İÇM.İŞL-02 "İçmesuyu Arıtma Tesisinin 12 (Oniki) Ay Süre ile İşletilmesi ve Belediye Personelinin Eğitimi" iş kaleminin miktarının idarece 2.207.520 m3 olarak belirlendiği, davacılar tarafından anılan iş kaleminin; miktar kısmının "***" şeklinde oluşturulduğu, birim fiyat kısmına 0,37 TL teklif verildiği,

miktar ile birim fiyatının çarpımının ise 816.782,40 TL olarak bulunduğu, teklifin esasını değiştirecek nitelikte görülmeyen söz konusu eksikliğin idarece başvuru sahibine tamamlatılması, belirlenen sürede tamamlanmayan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen her iddia yönünden ayrı ayrı inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken davacıların ikinci iddiası kapsamında Teknik Değer Nitelik Puanlamasından 3 puan alamamasının ihale dokümanına uygun olduğu, ihale sonucunun değişmediği,

dolayısıyla söz konusu eksikliğin tamamlatılmasına gerek olmadığı belirtilerek birinci iddialarında öne sürülen hususun düzelttirilmesine yer olmadığı yönünde verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2. iddiasının reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; davacı iş ortaklığının özel ortağı. İnşaat Ltd.

Şti. tarafından, yeterlik ve fiyat dışı unsur puanlaması için teklif dosyasında … tarih ve … sayılı Ula (Muğla) Kanalizasyon inşaatına ilişkin düzenlenmiş 27/12/2019 geçici kabul tarihli 12.697.671,89 TL tutarındaki alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, iş deneyim belgesinin güncel değerinin 32.934.190,85 TL olduğu, İdari Şartnamede;

isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre yapmış olduğu işlerden almış olduğu ve ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan veya halen yapımı devam eden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği esaslarına göre, teklif bedelinin %50'sinden az olmamak üzere tek sözleşmeyle yerine getirilmiş "içmesuyu isale hatları inşaatı (İİH)" ve/veya "içme ve kullanma suyu şebeke inşaatı (İKŞ)" ve/veya "kanalizasyon ve/veya yağmursuyu şebeke inşaatı (KY)" ve/veya "içmesuyu arıtma tesisi inşaatı (İAT)" işlerini içeren iş deneyim belgesi sayısı 0 ise 0 puan,

1 veya daha fazlası ise Teknik Değer Nitelik Puanlamasından 3 puan alınacağı düzenlemesine yer verildiği, bunun yanında ortak girişimlere ilişkin olarak da ayrıca düzenleme yapıldığı, ortak girişimlerde pilot ortağın bu şartı taşıması yanında, özel ortakların her biri için ise, teklif bedelinin %30'undan az olmamak üzere tek sözleşmeyle yerine getirilmiş (İİH) ve/veya (İKŞ) ve/veya (KY) ve/veya (İAT) işlerini içeren, iş deneyim belgesi sunulması durumunda Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) verileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı,

iş ortaklıklarında TDNP alınabilmesi için pilot ortak ile özel ortak için getirilen iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği, dolayısıyla davacı iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan kanalizasyon şebeke inşaatına ait iş deneyim belgesinin 32.934.190,85 TL olan güncel değerinin, teklif bedelinin %30'u olan 34.269.215,91 TL tutarını sağlamadığı dikkate alındığında davacı iş ortaklığına TDNP verilmemesinin ihale dokümanına uygun olduğu, bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının reddine ilişkin kısmı bakımından dava konusu işlemin iptaline, 2. iddiasının reddine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, kendilerine TDNP verilmesi için gereken şartların sağlanmadığı yönünde yapılan değerlendirmenin ihale dokümanına aykırı olduğu, TDNP alınmasına ilişkin şartların sağlandığı, İdari Şartnamede yer alan dipnot niteliğindeki (!) maddesinde yer verilen ayrıma bakılmaksızın A.3. maddesinde yer alan tablo uyarınca, zikredilen işlere ilişkin 1 ve daha fazla iş deneyim belgesi sunmuş olan isteklilere 3 puan verilmesinin zorunlu olduğu,

davalı idarece söz konusu düzenlemenin amacını aşacak şekilde, özel ortak için yeterlilik kriteri olarak belirlenen oranların üzerinde bir iş deneyim belgesi oranının TDNP şartı olarak yorumlandığı, bu şekildeki yorumun hukuka uygun olmadığı, bu hâlde yeterlik kriterleri sağlanmış olsa da isteklilerin puanlama şartını sağlayamaması ve TDNP alamaması sonucunun doğacağı ve bu durumun da rekabeti kısıtlayacağı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, temyize konu mahkeme kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının gerekçesinin aksine davacının itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının dava konusu Kurul kararında ayrı ayrı incelendiği ve buna göre değerlendirme yapıldığı, davacı iş ortaklığının ikinci iddiasının yerinde bulunmadığı gerekçesiyle birinci iddianın reddine karar verilmesinin söz konusu olmadığı, birim fiyat teklif cetvelindeki söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu, bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacak belge eksikliği niteliği taşıdığı, davalı yanında müdahil tarafından, davacının teklifinin standart forma aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, davacı iş ortaklığına TDNP verilmemesinin ve bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının reddine ilişkin kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca 23/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Emet (Kütahya) İçmesuyu, İçmesuyu Konvansiyonel Tip Paket Arıtma Tesisi ve İsale Hattı ile Kanalizasyon ve Yağmursuyu İnşaatı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleye ait … tarih ve … no.lu ihale komisyonu kararıyla davacı iş ortaklığının teklifi "... 149 numaralı iş kalemi için 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesine aykırı olarak ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelindeki miktar hanesinin silindiği yerine "####" yazıldığı, iş kalemlerinin miktarına isteklilerin müdahale edemeyeceği"nden bahisle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bu karara yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde; “... Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir." kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6. maddesinde; “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler idarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştarı re'sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2. iddiasının reddine ilişkin kısım bakımından davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddiasının reddine ilişkin kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;

Temyize konu Mahkeme kararında her ne kadar, "... davacılar tarafından, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen her iddia yönünden ayrı ayrı inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken davacıların ikinci iddiası yönünden itirazının kabul edilmeyeceği belirtilerek birinci iddialarında öne sürülen hususun düzelttirilmesine yer olmadığı yönünde verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de bu değerlendirmenin söz konusu itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak hazırlanan 28/02/2022 tarihli Esas İnceleme Raporunda yer aldığı,

dava konusu Kurul kararında ise bu iddianın incelenmiş olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılacak miktar değişikliklerinin standart forma aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği, söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden bu eksikliğin idarece bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı anlaşıldığından birinci iddia kapsamında başvuru sahibinin teklifinin standart forma aykırı olduğu, idarece değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

dolayısıyla bu kısım yönünden Mahkemece dava konusu işlemin hatalı nitelendiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, söz konusu birim fiyat teklif cetvelinin 149. sırasında yer alan EMET-İÇM.İŞL-02 "İçmesuyu Arıtma Tesisinin 12 (Oniki) Ay Süre ile İşletilmesi ve Belediye Personelinin Eğitimi" iş kaleminin miktarının idarece 2.207.520 m3 olarak belirlendiği, "Teklif Edilen Birim Fiyat" ve "Tutarı" bölümünün ise boş bırakıldığı ve istekliler tarafından doldurulmasının istenildiği, davacılar tarafından anılan iş kaleminin; miktar kısmının "####" şeklinde oluşturulduğu, birim fiyat kısmına 0,37 TL yazıldığı, miktar (2.207.520) ile birim fiyatın çarpımının ise 816.782,40 TL olarak bulunduğu ve bu tutarın birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından anılan iş kaleminin miktarının "####" şeklinde oluşturulduğu görülse de söz konusu hatanın bilgisayar programı yazılımından kaynaklanıp idarenin belirlediği miktardan başka geçerli bir miktar bilgisi yazılarak değiştirilmediği, anılan iş kalemi için verilen birim fiyat ile tutar bilgisinin belirli olduğu, tutarın birim fiyata bölünmesi sonucunda ortaya çıkan miktarın idarenin belirlediği miktar olduğu görüldüğünden bu kısım bakımından, idarece başvuru sahibi davacı iş ortaklığına tamamlatılması gereken bir eksiklik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1. iddia yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.