Danıştay 13. Daire E.2022/3536 K.2024/4310

2- (DAVACI) ... Telekomünikasyon A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: GSM Pan-Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 21. maddesinin (b) bendi, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 22. maddesinin ikinci fıkrası ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendine aykırı olarak,

afet ve acil durumlarda haberleşmenin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmaması sonucunda 26/09/2019 tarihinde İstanbul ili ve çevresini etkileyen deprem sonrasındaki trafik artışına bağlı olarak yaklaşık 1 saat 45 dakika boyunca haberleşmenin kesintisiz sunulamadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2018 yılı net satış tutarının onbinde üçü (%0,03) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 14/01/2020 tarih ve 2020/İK-SDD/009 sayılı

kararının 2. maddesinin ve 2.459.057,06-TL idari para ceza verilmesine ilişkin idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararda.

Anayasa'nın 22. maddesi ile herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunun güvence altına alındığı, afet durumunda ve acil durumlarda, gerek tehlikeye maruz kalan kişilerde gerekse de yakınlarında olay anında endişe artmakta ve böyle durumlarda insanların endişeleri gidermek, yakınlarına haber vermek ve yardım istemek amacıyla haberleşme gereksinimlerinin normalin çok üstünde arttığı;

bunun yanında, elektronik haberleşme sektörünün özelliğine bağlı olarak bu alanda faaliyet gösteren işletmecilerin, işletmiş oldukları altyapılarında kesintilerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin uygulayabilecekleri birçok farklı yazılım ve donanım çözümleri, kapasite boyutlandırması ve şebeke kurgusu ile operasyonları gerçekleştirebilecek ve gerektiğinde müdahalelerde bulunacak personel istihdamını sağlamaları gerektiği;

26/09/2019 tarihinde İstanbul ili Silivri açıklarında 5.8 büyüklüğünde bir deprem meydana geldiği, bölgede her üç GSM operatörü kullanıcıları bakımından da sağlıklı bir şekilde haberleşme sağlanmasının kesintiye uğradığı, davalı idarece yapılan inceleme sonucunda davacı şirket tarafından 1 saat 45 dakika boyunca haberleşmenin sunulamadığının tespit edildiği, bu kapsamda davacı şirketin mevzuat hükümleri uyarınca afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün ihlal edildiğinin anlaşıldığı;

Öte yandan, davacı şirket tarafından, afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü ihlal edilmekle birlikte, uygulanan idari para cezasının ölçülü olmadığı ileri sürüldüğünden, söz konusu iddianın da incelenmesi gerektiği;

İdarelerin uygulanacak idari yaptırım kapsamında idari para cezasına ilişkin miktarı tayin ve takdir ederken, ihlal edilen yükümlülük ve ceza arasındaki hassas dengeyi gözetmesinin gerektiği, Kurulca mevzuata bağlı kalmakla birlikte, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesinin ve bu ilkenin alt ilkelerini oluşturan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarının göz önünde bulundurulacağı;

elverişlilik ilkesinin öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ilkesinin ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ilkesinin ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade ettiği; ölçülülüğün üçüncü alt ilkesi olan orantılılık ilkesinin kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengenin sağlanmasını gerektirdiği;

öngörülen tedbirin bireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemeyeceği, bu itibarla uygulanan tedbirle davacıya aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespitinin gerektiği;

Uyuşmazlıkta, 26/09/2019 tarihinde yaşanılan deprem sonrasındaki trafik artışına bağlı olarak ülkemizde faaliyet gösteren üç GSM operatörü hakkında da inceleme yapıldığı, yapılan inceleme sonucunda, ...

İletişim Hizmetleri A.Ş. ( ...) tarafından 1 saat 15 dakika boyunca haberleşmenin kesintisiz olarak sunulamadığı tespit edilerek anılan işletmeciye 2018 yılı net satış tutarının yüzbinde onbeşi (%0,015) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından 1 saat 45 dakika boyunca haberleşmenin kesintisiz olarak sunulamadığı tespit edilerek davacı şirkete 2018 yılı net satış tutarının onbinde üçü (%0,03) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.

(TT Mobil) tarafından 27 saat boyunca haberleşmenin kesintisiz olarak sunulamadığı tespit edilerek adı geçen işletmeciye 2018 yılı net satış tutarının onbinde yedisi (%0,07) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği;

Bu itibarla, aynı ihlalden dolayı işletmecilere idari para cezası uygulanırken yükümlülüğe ilişkin ihlal süresinin de göz önünde bulundurularak idari para cezasının miktarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği, davacı şirketin haberleşmenin kesintisiz olarak sunulmasına ilişkin yükümlülüğünün ihlal süresinden 30 dakika daha az ihlalde bulunan ... hakkında davacıya uygulanan idari para cezasının yarısı oranında idari para cezası uygulandığı,

davacı şirketin ihlal süresinin yaklaşık 15 katı daha uzun süre ihlalde bulunan TT Mobil hakkında ise davacıya uygulanan idari para cezasının yaklaşık 2,5 katı oranında idari para cezası uygulandığı dikkate alındığında, davacı şirkete uygulanan idari para cezasının miktarının ölçülülük ilkesinin alt ilkesini oluşturan orantılılık ilkesine aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, Kurul kararının dava konusu 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı ile davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ölçülü ve orantılı bir idari para cezası takdir edilmesine rağmen sadece kesinti saatleri üzerinden yüzeysel bir değerlendirme yapılarak dava konusu işlemin iptal edildiği, her bir işletmecinin hizmet kesintisine yol açan yükümlülüklerin ihlali ile bu ihlal dolayısıyla etkilenen abone sayısı ve ihlalin süresi gibi birçok hususun birlikte değerlendirilerek Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddede yer alan ölçütler göz önünde bulundurularak idari para cezasının verildiği,

Mahkeme kararı ile idari yaptırım miktarının tayini konusunda kanundan kaynaklanan yetkilerinin kullanımının kısıtlandığı, yerindelik denetimi niteliği taşıdığı, Kurul kararında dava dışı TT Mobil'e dört farklı idari yaptırım uygulandığı, her bir ihlalin toplamda gerçekleşen hizmetin kesintisiz olarak sunulmama süresine etkisinin olduğu, davacı şirket (1 saat 45 dakika) ile ...

(1 saat 15 dakika) ve TT Mobil'e (27 saat) ilişkin kesinti sürelerine bakıldığında davacı şirketin hizmetin kesintisiz sunulmasına ilişkin kesinti süreleri bakımından ikinci sırada olduğu, idari para cezasının da gerek miktar gerekse de oran bakımından idari yaptırım uygulanan üç işletmeci arasında aynı şekilde ikinci sırada olduğu, kesinti süresi daha kısa olan ...’e verilen ceza tutarına göre davacıya verilen idari para cezasının çok yüksek olmadığı ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, hiçbir teknik inceleme yapılmadan haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün ihlal edildiğinin hukuka uygun bulunduğu, yargılama esnasında bilirkişi incelemesinin yapılmadığı, şirkete ait sistemler üzerinde teknik bir inceleme gerçekleştirilmediği,

gerek mevzuatta kesintinin tanımının yapılmaması gerekse şirket tarafından sağlanan data ve sms hizmetinde hiçbir aksama meydana gelmemesi ve yalnızca çağrılarda hizmet kalitesinde kısa süreli bir yoğunluk yaşanması ve bu süreçte çağrıların dahi tamamen durmamış olması göz önüne alındığında bir kesintiden söz edilebilmesi mümkün olmadığı, şirket şebekesine gelen çağrı talebinin 8 kat arttığı, mesajlaşma ve internet hizmetlerinde hiçbir aksama yaşanmasa da çağrılarda aniden meydana gelen olağanüstü artış sebebiyle bazı aksamalar görüldüğü,

çok kısa bir süre içinde giderilen performans düşüklüğünün oldukça az sayıda aboneyi minimum düzeyde etkilendiği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, idari para cezası verilirken eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının araştırılmasının yerindelik denetimi kapsamına girmediği gibi hukuki denetim kapsamında incelenmesinin zorunlu olduğu, ihlali kendilerinden sadece yarım saat az olduğu tespit edilen ...'e 1 saat 15 dakika için 2018 yılı net satış tutarının %0,015'i oranında yani kendilerinden oldukça daha az bir idari para cezası verildiği, TT Mobil'e ise kendilerine göre ihlali 27 kat fazla olmasına rağmen 2018 yılı net satış tutarının %0,07'si oranında yani kendilerinden yalnızca iki kat kadar fazla idari para cezası verildiği savunulmuştur.

Davalı idare tarafından, 26/09/2019 tarihinde İstanbul ilinde meydana gelen deprem sırasında 1 saat 45 dakika boyunca haberleşmenin sunulamayarak mevzuat uyarınca afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün ihlal edildiği, gerek en üst kademe gerekse ilgili denetimlerde denetçi olarak aktif rol oynayan Kurum personelinin konusuna hakim ve alnında uzman olduğu, mevcut ihlallerin gerek tutanaklarla gerekse inceleme sorgusu ile de somutlaştırıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının aşağıda belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: a) İşletmecinin; (...) 2) Acil durumlara ve/veya acil yardım çağrı hizmetlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi, (...) halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır.".

"Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. madesinde, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kuralları yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden, aynı Kurul kararının 1. maddesinde ...'de 75 dakika kesinti olduğundan bahisle 2018 yılı net satış tutarının yüzbinde onbeşi (%0,015) oranında idari para cezası, ...'da 105 dakika kesinti olduğundan 2018 yılı net satış tutarının onbinde üçü (%0,03) oranında idari para cezası, TT Mobil'de 1620 dakika kesinti olduğundan 2018 yılı net satış tutarının onbinde yedi (%0,07) oranında idari para cezası verilmiştir.

Davalı idarenin temyize cevap dilekçesinde, işletmeci pazar paylarına göre kesintiden etkilenen abone sayısı, trafik miktarı, ihlalin önlenmesine veya giderilmesine yönelik yürütülmüş faaliyetler gibi birçok bileşen zararın varlığı, haksız ekonomik kazancın varlığı, tekerrürün varlığı, aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, iyi niyetin varlığı şeklinde belirlenmiş ölçütler çerçevesinde somut mevzuat ihlaline uygulanacak idari yaptırımlar belirlendiği beyan edilmiştir.

Somut fiile ilişkin olarak işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası verilebileceği, davalı idarenin kesinti süresi ile birlikte bir çok unsur dikkate alınarak karar verdiği dikkate alındığında, dava konusu işlemle verilen idari para cezasının ölçülülük ilkesine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan, davanın konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

(XX) GEREKÇEDE KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, GSM Pan-Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 22. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin 21. maddesinin (b) bendi, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi Eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nin 22. maddesinin ikinci fıkrası ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendine aykırı olarak,

afet ve acil durumlarda haberleşmenin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmaması sonucunda 26/09/2019 tarihinde İstanbul ili ve çevresini etkileyen deprem sonrasındaki trafik artışına bağlı olarak yaklaşık 1 saat 45 dakika boyunca haberleşmenin kesintisiz sunulamadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kanunilik ilkesi, ortaya çıkan sonuca ceza uygulanabilmesini, fiilin kanunlarda açık bir şekilde kabahat veya suç olarak tanımlanması şartına bağlamaktadır. Kanunilik ilkesinin bir sonucu olan tipiklik unsuru, somut fiilin kanunda belirlenmiş soyut hukuk kuralına birebir uygun olmasını ifade etmektedir.

Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.

Dava konusu işlemde her ne kadar davalı idare ile şirket arasında imzalanmış olan imtiyaz sözleşmeleri ile yetki belgesinde yer alan maddelere ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde yer alan kurala aykırılıktan dolayı yaptırım uygulandığı belirtilmiş ise de, fiilin tam olarak hangi standart kuralına aykırılık teşkil ettiğinin ortaya koyulamadığı anlaşılmakta olup, bu durum ise idari yaptırım uygulanmasında aranan tipiklik unsuruna, dolayısıyla kanunilik, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlem hukuka uygun olmadığından, davanın konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile gerekçe yönünden karara katılmıyorum.