Danıştay 13. Daire E.2022/3563 K.2022/3595

Bilgisayar Gıda Pazarlama İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca 27/12/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Mazgirt (Tunceli) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/03/2022 tarih ve 2022/UY.II-362 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikayet başvurusuna konu 1. iddia değerlendirildiğinde, isteklilerce elektronik teklif hazırlama sürecinde varsa EKAP üzerinden fiyat dışı unsur kriterinin bulunduğu ve söz konusu unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiği, idarece fiyat dışı unsurlara ilişkin puanlama yapılırken yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen belgelerin re'sen dikkate alınamayacağı,

ihale dokümanları arasında bulunan ve isteklilerce içeriğine vakıf olunan Fiyat Dışı Unsurlara İlişkin Gerekçeli Açıklama Belgesi'nde fiyat dışı unsur puanlamasında Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) alabilmek için yeterlik için sunulan belge dışında sunulan belgenin içeriğinin ayrıntılı olarak düzenlendiği, bu şekildeki düzenlemeden yeterlik için ayrı, TDNP alabilmek için ayrı iş deneyim belgeleri sunulması gerektiğinin anlaşılabilir olduğu,

idarece de ihalede yeterlik için sunulan belge dışında istenilecek ve TDNP kapsamında değerlendirilecek belgenin ihaleye konu iş alanında tecrübenin varlığını göstermesi nedeniyle ilave puan sağlamasında hukuka aykırılık görülmediği,

bu kapsamda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi dava dışı istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin fiyat dışı unsur kriterine ilişkin "var" seçimini yaparak yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi dışında belge beyan etmiş olmalarına karşın davacı şirket tarafından fiyat dışı unsur kriterinin bulunduğuna ilişkin seçimin yapılmadığı ve iş deneyimine ilişkin yeterliğin sağlanabilmesi amacıyla beyan edilen bir adet iş deneyim belgesi dışında belge beyan edilmediği,

dolayısıyla ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca davacı şirket tarafından yeterlik için beyan edilen iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur değerlendirmesinde dikkate alınması mümkün olmadığından bu iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

2. iddia değerlendirildiğinde; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibince 2 adet iş deneyim belgesinin beyan edildiği, bunlardan ... tarihli ve ... sayılı belgenin yeterlik için sunulduğu ve ... Bankası A.Ş.

Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Bağlıkaya (Aksaray) İçmesuyu İnşaatı Yapım İşi"ne dair iş deneyim belgesi olduğu, belgeye konu işin esaslı unsurunun AIV Grubu olduğu, yeterlik kriterine uygunluk yönünden yapılan incelemede anılan iş deneyim belgesinin, yurt içinde kamuya bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen benzer işe ilişkin olarak ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işe ilişkin iş deneyimini gösteren ve 14.049.722,14 TRY değeri ile teklif edilen bedelin %100’ünden az olmayan tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi niteliği taşıdığı,

bu hâliyle yeterlik kriterlerini sağladığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibince 2 adet iş deneyim belgesinin beyan edildiği, bunlardan ... tarihli ve ... sayılı belgenin yeterlik için sunulduğu ve Malatya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "İnönü Seyhan Mahalleleri Ölçülebilir Alt Bölge (DMA) Yapım İşi"ne dair iş deneyim belgesi olduğu, belgeye konu işin esaslı unsurunun AIV Grubu olduğu, yeterlik kriterine uygunluk yönünden yapılan incelemede 22.920,573,39 TRY değeri ile istekli tarafından teklif edilen bedelin %100’ünden az olmayan tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi niteliği taşıdığı,

bu hâliyle yeterlik kriterlerini sağladığından davacı şirketin aksi yöndeki bu iddiası bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3. iddia değerlendirildiğinde, uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin tekliflerin geçerlik süresinin ihale tarihinden (27/12/2021) itibaren 120 takvim günü olduğu, hâliyle ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin teklif geçerlik sürelerinin 25/04/2022 tarihinde sona ereceği, ayrıca isteklilerin teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vermeleri gerektiği, bu kapsamda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin beyan ettiği 360.000,00-TL'lik geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin %3’ünden (330.990,00-)TL az olmadığı,

belgenin geçerlik tarihinin ise 25/05/2022 tarihi olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin beyan ettiği 350.000,00-TL'lik geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin %3'ünden (331.098,24-TL) az olmadığı, belgenin geçerlik tarihinin ise 27/05/2022 tarihi olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiası bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

4. iddia değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı şirket tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen firmaların kesinleşmiş vergi ve SGK borcunun bulunduğu iddiası ileri sürülmüş ise de, iddiaya konu belgelerin ihalede yeterlik kriterleri arasında beyan edilmesi gereken belgelerden olmadığı, söz konusu belgelerin sözleşmeye davet aşamasında idareye sunulması gereken belgeler olduğu anlaşıldığından, bahse konu iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

5. iddia değerlendirildiğinde, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin düzenlemeler ile 40 üzerinden hesaplanacak olan fiyat dışı unsur puanının, iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması yöntemine ilişkin 37 puanlık kısmının iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasına göre her bir iş kalemi için verilen teklifin, toplam teklif bedeline oranının o iş kalemi için verilen aralıktaki alt ve üst limitlere eşit veya alt ve üst limitler arasına girmesi durumuna göre otomatik olarak, bir başka deyişle müdahaleye kapalı şekilde hesaplanmasının öngörüldüğü, haliyle bazı iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının hatalı hesaplanmış olma ihtimalinin söz konusu olmayacağı anlaşıldığından, bahse konu iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

6. iddia değerlendirildiğinde; idarece talep edilmesi halinde isteklilerce teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenlerin ekleri ile birlikte şekil kurallarına uygun olarak sunulması gerektiği, bu kapsamda, ekonomik açıdan birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerce yeterlik bilgileri tablosunun standart forma uygun olarak tam ve hatasız doldurulduğunun tespit edildiği, hâliyle idarece ilave bilgi ve belge sunulmasının anılan şirketlerden talep edilmediği, bu nedenle söz konusu iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

7. iddia değerlendirildiğinde, her ne kadar davacı şirket tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin beyan edilen imza sirkülerlerinin ihalenin yapıldığı yıl içerisinde onaylanmamış olduğu veya imza sirkülerinin aslının üç defadan fazla onaylandığı, yani fotokopi olduğu, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler ile imza sirkülerlerinin uyumlu olmadığı iddiaları ileri sürülmüş ise de, uyuşmazlığa konu ihalede beyan edilmesi gereken belgeler arasında imza sirkülerinin bulunmadığı anlaşıldığından, değerlendirme yapılması imkânı bulunmayan bu iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

8. iddia değerlendirildiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahibi isteklilerce beyan edilen 2020 yılı bilanço oranlarının, 2020 yılı bilançosundaki değerler üzerinden yapılan hesaplamada aranılan kriterleri sağladığı, bu kapsamda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin 2020 yılı gelir tablosuna ait toplam cirosunun teklif ettiği bedelin (11.033.000,00-TL) %25'inden az olmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin 2020 yılı gelir tablosuna ait toplam cirosunun teklif ettiği bedelin (11.036.038,00-TL) %25'inden az olmadığı anlaşıldığından, anılan iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

9. iddia değerlendirildiğinde, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin düzenlemeler uyarınca, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgilerin idarece EKAP'tan alınacağı, Ticaret Sicili Gazetelerinin beyan edilme zorunluluğunun bulunmadığı, idarece söz konusu bilgilerin EKAP üzerinden alındığı, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi şirketlerce beyan edilen ortak ve yönetici bilgilerinin EKAP üzerinden ulaşılabilen bilgilerle aynı olduğunun tespit edildiği anlaşıldığından, söz konusu iddia bakımından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirketlerinin teknik değer ve nitelik bakımından tam puan alması gerektiği, fiyat dışı unsur puanlamasında yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi dışında bir iş deneyim belgesi daha sunmaları gerektiğinin ihale dokumanından anlaşılamadığı, sunulan iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur puanlamasında da dikkate alınması gerektiği, yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi haricinde başka bir iş deneyim belgesi daha sunulması gerektiği kuralına ihale dokümanında açıkça yer verilmediği,

fiyat dışı unsura ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgelere idari şartnamede açıkça yer verilmesi gerektiği, bu açıdan ihale dokümanının hiçbir tereddüde yer bırakmayacak kadar açık olmadığı, Elektronik İhalelerde Fiyat Dışı Unsurların Kullanımına İlişkin Kılavuz'da açık bir şekilde iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur olarak öngörülemeyeceği kuralına yer verildiği,

fiyat dışı unsur puanlaması bakımından yeterlik için sunulanın dışında bir iş deneyim belgesi sunulması gerektiğinin kabulü hâlinde fiyat dışı unsurun yeterlikten daha nitelikli bir şekilde belirlenmesi sonucunun ortaya çıkacağı, fiyat dışı unsur için gerekli iş deneyim belgesinin ancak asıl işe yönelik iş deneyim belgesi bulunmayanlar bakımından geçerli kabul edilmesi gerektiği, kendilerinin ihale konusu kanalizasyon inşaatı yapım işine ilişkin iş deneyim belgesini sundukları, fiyat dışı unsur puanlamasındaki hatalı yorum nedeniyle ihale konusu işin daha yüksek bir teklif fiyatıyla sonuçlandırılacağı,

dava konusu işlemde fiyat dışı unsur değerlendirmesi bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NUN DÜŞÜNCESİ : İhaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde, İdarî Şartname'de ve Fiyat Dışı Unsurlara İlişin Gerekçeli Açıklama Belgesi'nde istekliler tarafından "Kanalizasyon ve/veya yağmursuyu şebeke inşaatı" işi kapsamında bir adet iş deneyim belgesi sunulması durumunda bu isteklilere TDNP kapsamında 3 puan verileceği belirtilmiştir.

İdarî Şartname'de söz konusu meslekî ve teknik yeterlik kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin ayrıca fiyat dışı unsur kapsamında değerlendirilmeyeceği yönünde bir düzenlemeye açıkça yer verilmemiş ve anılan belgeye ilişkin olarak yeterlik bilgileri tablosunda ayrı bir satır açılmamıştır.

Dolayısıyla, iş deneyim belgesinin yeterlik için ayrı TDNP hesaplanabilmesi için ayrı sunulması gerektiği hususunda yeterlik bilgileri tablosunun tereddüt oluşturacak şekilde düzenlendiği görülmektedir.

Nitekim, yeterlik kriteri için farklı, fiyat dışı unsur için ise farklı iş deneyim belgesi kullanan teklif sahipleri her iki belgeyi de "Meslekî ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" başlığı kapsamında beyan etmişler ve eklenen ikinci belgenin TDNP kapsamında sunulduğuna dair bir isimlendirme yapmamışlardır. Buna karşılık idare iş deneyim belgelerinden birini yeterlik, diğerini ise TDNP kapsamında değerlendirmiştir.

Bu durumda, davacının Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda "Meslekî ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler" başlığı altında beyan ettiği iş deneyim belgesinin hem meslekî yeterliği hem de idarî şartnamede aranan fiyat dışı unsuru karşıladığı, aynı iş deneyim belgesinin hem yeterlik kriteri olarak hem de fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılmasını engelleyen bir düzenlemeye ihale dokümanında açıkça yer verilmediği,

ihale dokümanında yer verilen sınırlandırıcı kuralların uygulanabilmesi için bu kuralların hiçbir tereddüde yer bırakmayacak kadar açık ve anlaşılır olması gerektiği ve yeterlik bilgileri tablosunda TDNP'ye yönelik belge için ayrı bir satır açılmadığı dikkate alındığında, davacının yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen "kanalizasyon şebeke inşaatı" işine yönelik iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur puanlamasında dikkate alınamayacağı yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından,

davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısım bakımından bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.