Danıştay 13. Daire E.2022/3749 K.2022/3462

Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olan …'e ait akaryakıt istasyonunun otomasyon sisteminin doğru ve tutarlı veriler içermemesine ve bayisinin otomasyon sistemi usul ve esaslara uygun olacak şekilde çevrim içi olmamasına rağmen ilgili bayiye akaryakıt ikmali yapıldığından bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 7. maddesinin altıncı fıkrası ile 1240 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının 4 ve 5. maddelerine aykırılık nedeniyle anılan Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 1.220.624,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve …

sayılı Kurul kararı ile bu kararın bildirimine ilişkin … tarih ve …sayılı işlemde yer alan "5015 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca, ilgili Vergi Dairesine idari para cezası tutarı kadar teminat mektubu verilmesi halinde tahsil işlemlerine başlanmayacağı, aksi halde tek başına dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı" ibaresinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin bayisinde yapılan denetim sonucunda tespit edilen hususların ardından başlatılan soruşturma kapsamında, daha önce tanzim edilen bilirkişi raporunda yapılan tespitler ve bu tespitler üzerine düzenlenen vergi tekniği raporu incelendiğinde, davacı şirketin 01/09/2017 - 28/02/2018 tarihleri arasında.

Otomasyon ve Bilişim A.Ş.'ye ait yazılım sistemini kullandığı, daha sonra …Otomasyon Bilişim A.Ş'.den otomasyon hizmeti satın aldığı, davacı şirketin bayisi hakkında.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporu, Vergi Tekniği Raporu ve Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı'nca düzenlenen raporda da belirtildiği üzere, 01/09/2017 ile 31/10/2018 tarihleri arasında otomasyon sistemi yazılım firması olan …Otomasyon ve Bilişim A.Ş. ile davacı şirketin anlaşarak, yazılım firması tarafından bayilerin otomasyon sistemine casus yazılım kullanılarak dışarıdan müdahale edilmesinin sağlandığı, istasyonlardaki pompalardan satışı yapılan akaryakıta ilişkin düzenlenen fişlerin mali hafızaya kaydedilmeden silindiği,

bayi lisansı sahibi tarafından 2017 yılında 971.365,94 litre ve 2018 yılında ise 341.699,30 litre akaryakıt olmak üzere toplam 1.313.065,24 litre akaryakıtın satış verisinin kayıtlardan silindiğinin tespit edildiği, davalı idare nezdinde bulunan bayi otomasyon bilgileri üzerinde yapılan incelemede, 01/09/2017-28/02/2018 tarihleri arasında dönem başı stok ve akaryakıt dolum miktarları (409 + 315.457 = 315.866 litre) ile satış ve dönem sonu stok miktarları (232.234 +418.860 = 251.094 litre) arasında 64.000 litre fark olduğunun tespit edildiği,

bayi hakkında, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasına kayıtlı ceza davasının açıldığı, davacı şirket tarafından söz konusu hususlara ilişkin Kuruma bildirimde bulunulduğuna ilişkin bilgi ve belge sunulamadığının görüldüğü;

Bu itibarla, davacı şirketin bayisinin otomasyon sisteminin doğru ve sağlıklı veriler içermediği ve bayisinin otomasyon sisteminin usul ve esaslara uygun olacak şekilde çevrim içi olmamasına rağmen ilgili bayiye akaryakıt ikmali yapıldığı, davacı şirketin lisanslı bayisine ait istasyondaki akaryakıt alım satım hareketlerini otomasyon sistemi aracılığıyla etkin biçimde izlemediği, otomasyon sisteminin doğru ve sağlıklı çalışmasını sağlayacak gerekli tedbirleri almadığı sabit olduğundan, dava konusu Kurul kararında ve dolayısıyla, tahsil işleminin durdurulmasına ilişkin ibarede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idari para cezasına konu fiilin niteliği itibarıyla düzeltilebilir fiiller arasında olduğu, idari para cezası tesis edilmeden önce fiilin düzeltilmesi için şirkete ihtar yapılması ve bu ihtarın sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği, ihtar yapılmadan verilen idari para cezasının hukuka aykırı olduğu, otomasyon sistemine kurulan casus yazılımın bilinmesinin mümkün olmadığı, bayinin yazar kasaları üzerinde denetim yapma yetkileri bulunmadığından silinen satış kayıtlarının tespitinin mümkün olmadığı,

idari para cezasına konu fiil tarihinde yürürlükte bulunan Kanuna idari para cezasına karşı dava açılması hâlinde tahsil işlemlerinin karar kesinleşene kadar durması gerektiği, ancak bildirim yazısında ilgili Kanun maddesinde 2019 yılında yapılan değişiklikle gelen idari para cezasına karşı dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağına ilişkin hükmün uygulanacağının bildirildiği, aleyhe olan yeni düzenlemenin geriye yürütülmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olan …'e ait "…Mah. …Sok. No:… …" adresinde faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunun otomasyon sistemine 01/09/2017 ile 31/10/2018 tarihleri arasında casus yazılım kullanılarak dışarıdan müdahale edildiği, istasyonlardaki pompalardan satışı yapılan akaryakıta düzenlenen fişlerin mali hafızaya kaydedilmeden silindiği,

bayi lisansı sahibi … tarafından 2017 yılında 971.365,94 litre ve 2018 yılında ise 341.699,30 litre akaryakıt olmak üzere toplam 1.313.065,24 litre akaryakıtın satış verisinin kayıtlardan silindiğinin tespit edildiği hususlarının, Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı'nca düzenlenen … tarih ve …sayılı Görüş ve Öneri Raporu'yla davalı Kuruma bildirilmesi üzerine,

… tarih ve … sayılı Başkanlık Olur'u ile davacı şirket hakkında doğrudan soruşturma açılmasına karar verilmiş, yürütülen soruşturma sonucu hazırlanan … tarih ve … sayılı Soruşturma Raporu'nda, dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olan …'e ait bayi otomasyon bilgileri üzerinde yapılan incelemede, 01/09/2017-28/02/2018 tarihleri arasında dönem başı stok ve akaryakıt dolum miktarları (409 + 315.457 = 315.866 litre) ile satış ve dönem sonu stok miktarları (232.234 +418.860 = 251.094 litre) arasında 64.000 litre fark olduğu tespit edilmiştir.

Bu tespitler üzerine, davacı şirketin bayisinin otomasyon sisteminin doğru ve tutarlı veriler içermediği ve bayisinin otomasyon sisteminin usul ve esaslara uygun olacak şekilde çevrim içi olmamasına rağmen ilgili bayiye akaryakıt ikmali yapıldığından bahisle 5015 sayılı Kanun'un idari para cezasına konu fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 1.220.624,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın bildirimine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemde,

5015 sayılı Kanun'un idari para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 19. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, "ilgili vergi dairesine idari para cezası tutarı kadar teminat mektubu verilmesi halinde tahsil işlemlerine başlanmayacağı, aksi halde tek başına dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı" belirtilmiştir.

Davacı şirket tarafından, idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile bu kararın bildirimine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemdeki, "5015 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca, ilgili Vergi Dairesine idari para cezası tutarı kadar teminat mektubu verilmesi halinde tahsil işlemlerine başlanmayacağı, aksi halde tek başına dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği. 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

"Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun idari para cezasına konu fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 19. maddesinin beşinci fıkrasında, "Bu Kanunun kaçakçılık kapsamında verilen idari para cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması tahsil işlemlerini durdurmaz." kuralı yer almış; anılan kural, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan, 28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesiyle, "Bu Kanun kapsamında verilen idari para cezalarına karşı yargı yoluna başvurulması,

ilgili vergi dairesine idari para cezasına ilişkin banka teminat mektubu verilmesi durumu hariç tahsil işlemlerini durdurmaz. Teminat mektubunun miktarı, türü, hangi şartlarda paraya çevrileceği ve diğer hususlar Kurumca yapılacak düzenlemeler ile belirlenir." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin kısım yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının bildirimine dair, … tarih ve …sayılı işlemdeki "5015 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca, ilgili Vergi Dairesine idari para cezası tutarı kadar teminat mektubu verilmesi halinde tahsil işlemlerine başlanmayacağı, aksi halde tek başına dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı" ibaresine ilişkin kısım yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısma gelince;

Suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin bir yansıması olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nda zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı vurgulanmış, ayrıca Kabahatler Kanunu'nun genel kanun niteliği belirtilerek, kanun yoluna ilişkin hükümleri dışındaki genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı belirtilmiştir.

5326 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralına yer verilerek, kanun değişikliği neticesinde fail lehine bir durum ortaya çıkıyorsa; yeni kanunun geriye yürüyeceği ve fiilin işlendiği zaman yürürlükte olmasa dahi olayda uygulama alanı bulacağı kurala bağlanmıştır.

Ancak, burada bahsedilen geriye yürüme maddi ceza hukuku normları açısından benimsenmiş bir kural olup şekli ceza normları bakımından uygulama alanı bulmaz. Maddi ceza hukuku kurallarındaki değişikliklerde, failin lehine olduğu tespit edilen Kanunun, yürürlük tarihi öncesindeki olaylara uygulanmasına imkân tanınmıştır.

Şekli ceza hukuku kurallarındaki değişiklikler ise, failin lehine olup olmadığı tahlil edilmeksizin, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanmaya başlar (Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ankara 2015 s. 66, 67).

Bu bağlamda, usûl kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmadıkça "hemen ve derhal uygulanma" ilkesidir. Anılan ilke uyarınca usul işlemleri yapıldıkları sırada yürürlükte olan muhakeme kanunu hükümlerine tâbi olacaktır. Dolayısıyla ceza yargılaması sırasında, kanunlarda değişiklik yapılması veyahut dayanılan bir usul kuralına ilişkin kanun hükmünün Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi hâlinde, yeni kanun veya iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü, devam etmekte olan işlemlere uygulanmalıdır.(Yargıtay CGK, 21/12/2021 tarih E:2021/135, K:2021/655)

Bu çerçevede, adli cezaları vermekle görevli yargı makamlarını bağlayan muhakeme kuralları bakımından hâkim olan derhal uygulanma ilkesinin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesi gereğince idari cezaları vermekle görevli idari makamları bağlayan usûl kuralları bakımından da uygulanması gerektiği açıktır.

Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, idari para cezası verilmesine ilişkin süreçte uygulanan Kanun hükümlerinde değişiklik olması durumunda, öncelikle söz konusu değişikliğin maddi hukuka mı yoksa usûl hukukuna mı yönelik olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.

Dava konusu idari para cezasına konu fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca verilen idari para cezalarından kaçakçılık kapsamı dışında olanlara karşı dava açılmasının tahsil işlemlerini durduracağı. 7164 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle yapılan değişiklikle, bu madde uyarınca verilen idari para cezalarına karşı dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı kurala bağlanmıştır.

Dolayısıyla, söz konusu değişikliğin, idari para cezasına konu fiilin niteliğinde ve cezalandırılması yönündeki iradede değişiklik yapmadığı, fiil için öngörülen ceza miktarlarını da değiştirmediği, yalnızca idari para cezasının tahsilinde takip edilecek usûle ilişkin olduğu ve maddî hukuka etkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, usûl hukuku kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, usûl hukukuna hâkim olan derhal uygulanırlık ilkesi gereği, usûl hukukuna ilişkin hükümlerin tamamlanmış olan işlemler hariç olmak üzere yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal uygulanacağı dikkate alındığında, dava konusu idari para cezasının tahsilinde işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Kanun hükümleri uygulanacağından, idari para cezasının bildirimine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemdeki "5015 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca, ilgili Vergi Dairesine idari para cezası tutarı kadar teminat mektubu verilmesi halinde tahsil işlemlerine başlanmayacağı,

aksi halde tek başına dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı" ibaresinde hukuka aykırılık, belirtilen kısım yönünden istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabetsizlik görülmemiştir.