Danıştay 13. Daire E.2022/4013 K.2023/5243

... Kentsel Dönüşüm Sanayi ve Ticaret A. Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. ... Barosu Başkanlığı 2. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir Valiliği Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü'nce 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 04/03/2022 tarihinde gerçekleştirilen "İzmir Buca Açık ve Kapalı Cezaevi Yerleşkesinde Bulunan Taşınmazların Hurda Karşılığı Yıkım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; asbestli yapıların yıkımı işinin özel bir nitelik taşıdığı ve dikkat edilmesi gereken kuralların ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, asbestli yapıların yıkımında gerek çalışanların gerekse kamu sağlığının doğrudan ve ciddi düzeyde olumsuz etkileneceği, yıkıma başlamadan önce yıkım izni alınması gerektiği, yıkıma başlanılmadan önce asbestli imalatın var olup olmadığı, varsa asbest içeren imalatlar için asbestin türünü, miktarını ve yerini belirlemeye yönelik envanter çalışması yapılmasının zorunlu olduğu,

asbest ve diğer benzeri tehlikeli atıkların diğer atıklardan ayrı ve buna münhasır personel ve ekipmanlarla ayrıştırılması zorunluluğunun mevzuatta yer aldığı halde bu hususlara ilişkin olarak uyuşmazlık konusu ihaleye ait idari şartnamede yer verilmediği, idari şartnamede yer verilmeyen bu hususların, muhammen bedelin tespitinde ve verilecek rakamsal tekliflerin belirlenmesinde esaslı unsur olduğu,

yıkım işinin en iyi şekilde ve uygun şartlarda gerçekleştirilmesine de engel teşkil edeceği, bu durumun 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan esaslara aykırı olduğu değerlendirildiğinden dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından, ihalenin kapalı teklif usulü ile gerçekleştirildiği, 17 isteklinin teklif verdiği, 13 isteklinin belgelerinin tam olduğu, yüksek oranda katılım sağlandığı, dolayısıyla rekabet ilkesinin ihlâl edilmediği, teknik şartnamede yıkım ruhsatının alınacağının belirtildiği, asbestle ilgili işlemlerin yıkım ruhsatı alınma şartları içinde bulunduğu, bu sebeple şartnamede asbestle ilgili detaylara yer verilmediği, yer tesliminden sonra yıkım işlemlerine başlanılmadığı, sahadaki asbest içerikli malzemelerin tespitinin yapımına ve çevre güvenlik önlemlerinin alınması işlemlerine başlanıldığı,

bina içlerinde ve çevresindeki tüm madeni aksamların Cezaevi Müdürlüğü tarafından söktürüldüğü, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacılar tarafından, dava konusu işlemin hukuka aykırı, temyize konu Mahkeme kararının ise hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Buca Açık ve Kapalı Cezaevi Yerleşkesinde Bulunan Taşınmazların Hurda Karşılığı Yıkım İşi" ihalesinin 16/02/2022 tarihli İzmir Valiliği Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü'nce onaylanmasının ardından ihalenin 21/02/2022 tarihinde Yenigün ve Sabah Gazetelerinde, 22/02/2022 tarih ve 31758 sayılı Resmî Gazete'de ve 25/02/2022 tarihinde de Yenigün Gazetesi'nde ilan edildiği, 04/03/2022 tarihinde kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 17 istekli tarafından teklif verildiği,

13 isteklinin belgelerinin uygun görülerek ihalenin 07/03/2022 tarihli olur ile en yüksek teklif sahibi davalı yanında müdahil şirket uhdesinde bırakılmasına karar verildiği, 23/03/2022 tarihinde davalı yanında müdahil ile sözleşme imzalandığı ve 24/03/2022 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve yıkıma başlanılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.". "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.

Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: a) İşin niteliği, nevi ve miktarı, b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu, c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar, d) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları, e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar, f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler,

g) İhaleyi yapıp yapmamakta ve uygun bedeli tespitte idarenin serbest olduğu, h) İhale kararının karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde ita amirince onaylanacağı veya iptal edilebileceği, i) Vergi, resim ve harçlarla sözleşme giderlerinin kimin tarafından ödeneceği, j) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı, k) Sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği, l) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları,

m) İşin süresinden önce bitirilmesinde fayda görülen hallerde erken bitirme primi verilecekse miktarı, şartları ve ödeme şekli, n) İhtilafların çözüm şekli." kuralına yer verilmiştir.

İzmir Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliği'nin "Yapı İzinleri" başlıklı 73. maddesinde "Yapı Yıkım İzni" tanımlanmış bu tanıma göre; "İmar Kanunu kapsamında işlem gören yıkılacak derecede tehlikeli yapılar ile koruma tescilli yapılar hariç olmak üzere, yeni inşaat yapma talebi veya başka bir nedenle yıktırılması öngörülen yapılar için, yapı sahibinin zorunlu olarak ilgili belediyesinden alması gereken izin belgesidir. Yıkım esnasında ve yıkım sonrasında komşu parsellere ve kamuya ait yerlere zarar verilemez. Yapı sahibi teknik sorumlu atamak suretiyle kamunun can ve mal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almak zorundadır. Yeni inşaat yapmak için yapı ruhsatı almış yerlerde ayrıca yıkım izni alınmasına gerek yoktur."

Dava konusu ihaleye ilişkin "Hurda Karşılığı Yıkım İşi Şartnamesi"nin "Genel Hükümler" başlıklı bölümünün 1. maddesinde, "Bina çatıdan başlamak üzere temel dahil yıkılıp sökülecek ve çıkan molozları, artıkları Belediyenin göstereceği hafriyat döküm alanına nakledilecektir. Yıkım öncesinde kritik noktalarda, alt yapı ve zemin özellikleri kontrol edilerek hatalara, kazalara vb. sorunlara yol açmamak için incelemeler ve çalışmalar Yüklenici tarafından yapılacaktır.

İdarece gösterilen binalar, bloklar yıkıma başlamadan önce yıkılacak yapının malzeme ile taşıyıcı sistem ve taşıma gücü özelliklerini inceleyerek yapıda ve/veya yapı çevresinde etkilenebilecek diğer yapı, altyapı, tesisat, trafik, insanlar ve çevre açısından alınacak güvenlik iş ve işlemlerini içeren bir yıkım planı hazırlayacaktır.".

2. maddesinde, "Yüklenici yıkım şantiyesinde 05/10/2013 tarih ve 28786 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yönetmeliği" hükümlerinde belirtilen şartları sağlayacaktır.

Ayrıca şantiye etrafında gerekli tedbirler alınarak ilgililer dışında şantiyeye giriş çıkışın engellenmesi ve kontrol sisteminin oluşturulacak olup yıkıma konu bina/binaların elektrik, doğalgaz, su, kanalizasyon, telefon, internet vb. tesisat bağlantıları, ilgili idareleri bilgilendirmek gereken önlemleri ve izinleri almalarını sağlamak suretiyle kesilecektir.".

3. maddesinde, "Yıkıma konu yapının analizi yapılarak tehlikeli, patlayıcı ve parlayıcı atık koşullarının analizi gerçekleştirilmeli, yıkılacak yapıda patlayıcı özelliğe sahip LPG tankı, petrol tankı vb. yanıcı, tutuşucu ve patlayıcı özelliğe sahip maddeler binalardan uzaklaştırılmadıkça yıkım ve söküm işlemleri gerçekleştirilmeyecektir.".

"Yüklenicinin Sorumluluğu" başlıklı bölümünün 3. maddesinde, "İşlerin yapımı süresi içinde çevrenin korunması (gürültü, çevre kirliliği vb.) Yüklenicinin sorumluluğundadır.". 6. maddesinde, "Yüklenici yıkım esnasında oluşacak tozun yayılmasını ve yıkıntıların etrafa saçılmasını önlemek için gerekli tedbirleri alacaktır.". 11. maddesinde, "Yüklenici yıkım konusu ile ilgili mevzuatta bulunan her türlü belgeyi temin etmekle yükümlüdür.".

14. maddesinde, "Yıkılacak kısımlar yıkılmadan önce ve yıkım sonrasında bol su ile sık sık ıslatılacak ve toz kalkmaması için gerekli tedbirler alınacaktır.". 15. maddesinde, "Yüklenici, yıkım esnasında ortaya çıkan toz ve dumanın etrafa dağılmaması ve rahatsızlık vermemesi için her yıkım yerinde yeterli sayıda su tankeri bulunduracak yıkım ve yükleme esnasında sulama yapılacaktır." ifadelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu, "İzmir Buca Açık ve Kapalı Cezaevi Yerleşkesinde Bulunan Taşınmazların Hurda Karşılığı Yıkım İşi" olup, ihale konusu bu yıkım faaliyetinde; insan sağlığını, can ve mal güvenliğini ve çevreyi korumanın esas unsur olduğu açık ve tartışmasızdır.

İhale sonrası ihale uhdesinde kalan yüklenicinin de yıkım faaliyetine başlamadan önce, yıkım esnasında ve yıkım sonrasında, yıkımda çalışanlar ve üçüncü şahıslar için ilgili mevzuatında öngörülen güvenlik tedbirleri ile çevre koruma tedbirlerini almakla yükümlü olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararında "asbestli yapıların yıkımında gerek çalışanların gerekse kamu sağlığının doğrudan ve ciddi düzeyde olumsuz etkileneceği, yıkıma başlamadan önce yıkım izni alınması gerektiği, yıkıma başlanılmadan önce asbestli imalatın var olup olmadığı, varsa asbest içeren imalatlar için asbestin türünü, miktarını ve yerini belirlemeye yönelik envanter çalışması yapılmasının zorunlu olduğu, asbest ve diğer benzeri tehlikeli atıkların diğer atıklardan ayrı ve buna münhasır personel ve ekipmanlarla ayrıştırılması zorunluluğunun "mevzuatta yer aldığı halde" bu hususlara ilişkin olarak uyuşmazlık konusu ihaleye ait idari şartnamede yer verilmediği" gerekçesiyle dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, Mahkeme kararında da belirtildiği şekilde mevzuatta yer aldığı halde bu hususlara dava konusu ihaleye ait idari şartnamede yer verilip verilmemesine ilişkindir.

İhale konusu taşınmazın bulunduğu yerde yürürlükte bulunan İmar Yönetmeliği gereğince "yapı yıkım izni" tanımlanmış bu tanıma göre; herhangi bir nedenle yıktırılması öngörülen yapılar için, zorunlu olarak ilgili belediyesinden alması gereken "izin belgesi" olarak tanımlanmıştır.

Bu düzenlemeden "yıkım işleminin" ilgili belediyenin gözetim ve denetiminde yapılacağı, yıkım esnasında ve yıkım sonrasında komşu parsellere ve kamuya ait yerlere zarar verilemeyeceği, yıkım esnasında teknik sorumlu atanmak suretiyle kamunun can ve mal güvenliğini sağlayacak tedbirlerin alınmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Aktarılan şartname düzenlemeleri ile ihale konusu yıkım işine ait çevresel faktörlere ilişkin gerekli önlemlerin alınması hususunda ve yıkım şantiyesinde Yapım İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yönetmeliği hükümlerinde belirtilen şartların yükleniciye sorumluluk olarak yüklendiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, kamunun can ve mal güvenliğini, çevrenin korunmasını sağlayacak tedbirlerin alınmasının zorunlu olduğuna ilişkin emredici nitelikte bulunan düzenlemelere uyulması noktasında bir tereddüt bulunmadığı, bu yönde dava konusu ihale şartnamesinde aksi yönde bir düzenleme bulunmadığı, bilakis çevre ve insan sağlığı yönünden yüklenicinin gerekli tedbirleri alması gerektiği yönünde düzenlemelerin varlığı dikkate alındığında, yıkıma başlanılmadan önce asbestli imalatların tespitinin, asbest ve diğer benzeri tehlikeli atıkların diğer atıklardan ayrı ve buna münhasır personel ve ekipmanlarla ayrıştırılmasının zorunlu olduğu,

asbestle ilgili işlemlerin yıkım ruhsatı alınma şartları içinde bulunduğu, bu sebeple şartnamede asbestle ilgili detaylara yer verilmediği, bu durumun ihaleden önce herkes tarafından bilinilebilecek bir durum olduğu, ihaleye teklif veren veya vermek isteyen istekliler yönünden bu yönde bir şikâyet veya itirazın bulunmadığı, ihaleye 17 isteklinin teklif verdiği, 13 isteklinin de belgelerinin uygun görülerek ihalenin sonuçlandırıldığı, ihalede rekabetin oluştuğu, ihalenin iptalini gerektirecek bir mevzuata aykırılığın bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.