Danıştay 13. Daire E.2022/4057 K.2024/390

2- … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı (E-Tebligat)

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Korgan, Ünye, İkizce, Kumru ve Çaybaşı İlçe Milli Eğitim Müdürlüklerince gerçekleştirilen taşımalı eğitim kapsamındaki öğrencilere yemek pişirilmesi ve dağıtımına ilişkin ihaleler üzerinde kalarak sözleşme imzalayan davacı şirketin müdürü hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan ceza kovuşturması açıldığından bahisle sözleşmelerin feshedilerek davacı şirketin ve ortağının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi gereğince 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 12/05/2020 tarih ve 31125 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

Korgan, Ünye, İkizce, Kumru ve Çaybaşı İlçe Milli Eğitim Müdürlüklerince gerçekleştirilen taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilere yemek pişirilmesi ve dağıtılmasına ilişkin ihaleler üzerinde kalarak sözleşme imzalayan davacı şirketin müdürü hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan ceza kovuşturması açıldığından bahisle 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca sözleşmelerin feshedildiği, akabinde dava konusu işlemle davacı şirketin ve ortağının 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması üzerine bakılan davanın açıldığı; dava konusu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca feshedildiği,

aynı Kanun'un 22. maddesinin son fıkrasında, 21. madde uyarınca sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılarak kamu ihalelerinden yasaklanacaklarının düzenlendiği, bu durumda, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca tesis edilen davacı şirket ile ortağının 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının, davalı idare tarafından duruşmalı işler için 3.110,00-TL vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekirken 2.040,00-TL vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülerek, davacı tarafından ise, şirketin ortağı ve müdürü olan ... hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle dava konusu işlemin tesis edilmesinin masumiyet karinesinin ihlâli olduğu, kaldı ki beraat kararı verildiği ileri sürülerek istinaf başvurusu yapıldığı;

Davacının istinaf başvurusunun incelenmesinden;

Davacı tarafından, şirketin ortağı ve müdürü olan ... hakkında açılan kamu davasında beraat kararı verildiği ileri sürülmekte ise de, UYAP üzerinden yapılan incelemede, … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı dosyasında ihaleye fesat karıştırmak suçlarından yargılandığı, TCK 235/1.a.1 sevk maddelerinden yargılandığı 4 suçtan beraat ettiği, TCK 235/2.b sevk maddesinden yargılandığı 1 suçtan mahkum olduğu, 235/3 sevk maddesinden yargılandığı 1 suçtan istinaf kararı ile mahkum olduğu tespit edildiğinden, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı idarenin vekâlet ücreti yönünden istinaf başvurusunun incelenmesinden;

24/11/2020 tarih ve 31314 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 2021 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısım İkinci Bölümünde, idare ve vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için duruşmasız ise 2.040,00-TL, duruşmalı ise 3.110,00-TL vekâlet ücretinin belirlendiği, İdare Mahkemesi'nce 02/03/2021 tarihinde duruşma yapıldığı ve duruşmaya davalı idarenin vekili ile davacının vekili katıldığı hâlde davalı idare lehine duruşmalı işler için 3.110,00-TL vekâlet ücreti yerine 2.040,00-TL vekalet ücretine hükmedilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun reddine; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.110,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, yapılan ceza yargılaması sonucunda Korgan, Ünye, İkizce, Kumru ve Çaybaşı İlçe Müdürlüklerince gerçekleştirilen ihalelere yönelik olarak anılan ihalelere fesat karıştırma suçları bakımından şirketin müdürü ... hakkında beraat kararı verildiği ve yasaklama işleminin dayanağının ortadan kalktığı, Bölge İdare Mahkemesinin kararına dayanak aldığı mahkumiyet kararının dava konusu İlçe Milli Eğitim Müdürlüklerince gerçekleştirilen ihaleler ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, temyize konu kararda ileri sürdükleri iddiaların hiçbirinin incelenmediği, dava konusu işlemin masumiyet karinesine de aykırı olduğu,

haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılması hâlinde dahi yaptırım uygulanmayacağı, yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı yönünde Kamu İhale Genel Tebliği'nde düzenleme bulunduğu, ihale sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunulmadığı, yasak fiil ve davranışların Kanunda tahdidi olarak belirlendiği, istekli hakkında kamu davası açılmasının ise yasak fiil ve davranış olarak sayılmadığı, yargı makamınca bile henüz bir karar verilmeden savcılık iddianamesine istinaden yasaklama kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, kamu davası nedeniyle şirketin zaten ihalelere katılmasının mümkün olmadığı,

sözleşmelerin ise Covid-19 salgını dolayısıyla okulların tatil edilmesiyle feshedilmesinin zorunlu hâle geldiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin suç örgütünün korkutucu gücünü kullanmak suretiyle muhtemel isteklileri devre dışı bıraktığı, ihalelere tek başına girdiği ve böylelikle istediği fiyat üzerinden ihaleleri kazanarak rekabet ilkesini ortadan kaldırmaya yönelik hareketler içinde bulunduğu, nitekim davacı şirketin müdürünün suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan ceza aldığı ve bu cezanın kesinleştiği, ihaleler gerçekleştirilirken saydamlık, rekabet, eşitlik, gizlilik, güvenilirlik, kamuoyu denetimi ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilmek suretiyle idarenin menfaatinin korunması ve kamuoyunun idareye olan güveninin sağlanmasına yönelik olarak dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Ünye Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturmada, Ünye ilçesinde çıkar amaçlı hareket eden silahlı suç örgütü ve bu örgütün suça konu 23 eylemi tespit edilmiş, bu eylemler arasında Ünye, Çaybaşı, İkizce, Kumru ve Korgan İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri tarafından yapılan ihalelere fesat karıştırma fiilinin de bulunması üzerine davacı şirketin %10 ortağı ve şirketin müdürü olan ... hakkında da suç işlemek amacıyla silahlı örgüte üye olmak ve ihalelere fesat karıştırmak suçlarından kamu davası açılmıştır.

Davacı şirketin ortağı ve müdürü hakkında ihalelere fesat karıştırdığı iddiasıyla kamu davası açılmasına karar verildiğinden 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca davacı şirket ile anılan İlçe Milli Eğitim Müdürlüklerince imzalanan sözleşmeler feshedilmiş, sonrasında aynı Kanun'un 22. maddesinde yer alan atıf dolayısıyla davacı şirketin ve sermayesinin yarsısından fazlasına sahip olan ortağının 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmalarına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasında "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.".

22. maddesinin son fıkrasında, "19, 20 ve 21'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26'ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.".

26. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58. maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu'na bildirilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk Devleti olduğu, 38. maddesinde de suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmiştir.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'suçsuzluk karinesi', hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında anılan fiiller kapsamında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarının kurala bağlandığı ancak bu durumun devam eden ceza yargılaması nedeniyle idari bir önlem niteliğinde olduğu, hakkında kamu davası açılan kişilerin cezalandırılması amacını gütmediği ve bir yaptırım niteliği taşımadığı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin müdürünün ihale sürecinde ihalelere yönelik işlemlere fesat karıştırdığının sözleşme yapıldıktan sonra tespit edildiği gerekçesiyle davacı şirket ve ortağı hakkında dava konusu yasaklama işlemi tesis edilmiş ise de, yasaklama işleminin tesis edildiği tarih itibarıyla davacı şirketin müdürü hakkında verilmiş bir Mahkeme kararı olmadığı, ceza kovuşturması devam ederken sözleşmeden önceki ihale sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu gerekçesiyle davacı şirketin ve ortağının ihalelerden yasaklandığı,

"ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak" fiilinin olayda sübuta erip ermediği yönünde Ceza Mahkemesince bir karar verilmeden dava konusu yasaklama işleminin tesis edilmesinin hukuk devleti ilkesi ile masumiyet karinesine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, davacı şirketin müdürü ... hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda Ünye, Çaybaşı, İkizce, Korgan İlçe Mili Eğitim Müdürlüklerince yapılan ihalelere fesat karıştırıldığı iddiası yönünden şirket müdürü ... hakkında beraat kararı verildiği, Kumru İlçe Mili Eğitim Müdürlüğü'nce yapılan ilk/ortaokul öğrencilerine öğle yemeği pişirilmesi ve dağıtılması ihalesine ilişkin olarak ise ... hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen mahkumiyet kararının … Bölge Adliye Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulduğu, … Ağır Ceza Mahkemesi'nce anılan suç ile ilgili yeniden yapılan yargılamada ise ... hakkında beraat kararı verildiği görülmektedir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.