Danıştay 13. Daire E.2022/4074 K.2022/4560

. Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt A.Ş. ve. Mühendislik Elektrik Makine İnşaat Tarım Hayvancılık Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce (TEİAŞ) 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “4. Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre İle Hizmet Alımı Yolu İle İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak …Tur. Maden. Ener. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - …Müh. Ener. Tem. Gıda İnş. ve Tic.

A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-862 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının aleyhlerine olan kısımlarının iptali istemiyle ... Kurumu'na karşı açılan davada, reddi yolundaki …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı davacılar tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ...

Müşavirlik İnşaat Proje Tesis Kontrollük Danışmanlık A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Müşavirlik İnşaat Proje Tesis Kontrollük Danışmanlık A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 01/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/4074 Karar No:2022/4560

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt A.Ş. 2- …Mühendislik Elektrik Makine İnşaat Tarım Hayvancılık Dış Ticaret Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : .... Müşavirlik İnşaat Proje Tesis Kontrollük Danışmanlık A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: TEİAŞ tarafından 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “4. Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre İle Hizmet Alımı Yolu İle İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak …Tur. Maden. Ener. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. - …Müh. Ener. Tem. Gıda İnş. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-862 sayılı Kurul kararının davacıların aleyhlerine olan kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; mühendis araç yakıt giderlerine ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketler tarafından,.

2020 …1.4 …95 HP Manuel tipindeki aracın 100 km'deki ortalama yakıt tüketimini tevsik amacıyla aracın teknik özelliklerinin yer aldığı bir internet sitesinden alınan çıktının ve akaryakıt giderleri tablosunun sunulduğu, söz konusu belge yetkili servis onayını içermediğinden ve araç kataloğu olmadığından bu hâliyle tevsik edici belge olarak dikkate alınamayacağı, aynı zamanda anılan istekli tarafından sunulan tabloda 100 km'deki ortalama yakıt tüketiminin 6.6 It olarak belirtildiği, ancak söz konusu internet sitesinden alınan çıktıda tüketim miktarlarının farklı olduğu,

dolayısıyla bu yönüyle de yakıt maliyet hesabında kullanılan tüketim miktarının tevsik edilemediği, akaryakıt tüketimine ilişkin açıklamanın uygun olmadığı belirtilerek davalı idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; davacı şirketler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında aracın yakıt tüketiminin 6.6 lt olduğunu gösteren teknik özelliklerin yer aldığı yetkili servis tarafından onaylanan bir belgenin sunulmadığı, bunun yerine yakıt tüketimine ilişkin olarak internet sitesinden alınan çıktının kullanıldığı, araç yakıt giderinin araca ait teknik veriler ile uyumlu hesaplanmadığının anlaşıldığı,

sunulan çıktının aracın yakıt tüketiminini açıklamaya elverişli bilgi ve belge olarak kullanılamayacağı hususları dikkate alındığında, davacı şirketlerin teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.2. maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; ot ve çevre temizliği giderlerine ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketler tarafından, …/…Bilişim firmasından alınan fiyat teklifinin sunulduğu,

anılan firmanın teklif verdiği alanda faaliyette bulunup bulunmadığı hususu araştırıldığında, sunduğu Esnaf ve Sanatkâr Sicil Tasdiknamesi'nde faaliyet konusunun “Güvenlik sistemleri hizmet faaliyetleri (hırsız ve yangın alarmı, elektronik kasa gibi güvenlik sistemlerinin kontrolü, kurulumu, bakımı, alınan alarm sinyali ile sistemin doğrulanması ve polis itfaiye gibi birimlerin harekete geçirilmesi) şeklinde tanımlandığı, “Ot ve çevre temizliği” giderine ilişkin fiyat tekliflerini düzenleyen şirketlerin Esnaf ve Sanatkarlar Sicili Tasdiknamesine göre faaliyet alanı içinde "ot ve çevre temizliği" alanında faaliyeti bulunmadığının anlaşıldığı,

dolayısıyla anılan şirketlerin fiyat tekliflerine konu alanda faaliyet göstermemeleri sebebiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1. maddesine uygun olmayan davacı şirketlerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, şikâyet konusu edilmeyen hususlarla ilgili değerlendirme yapılarak karar verildiği, internet vergi dairesinde yer alan faaliyet bilgisinden, park, bahçe, yeşil alan bakım ve onarım faaliyetlerinde bulunulduğunun anlaşıldığı, başka bir şirkete ot biçme ve ilaçlama bedeli olarak fatura düzenlendiği, yakıt giderinin tevsiki için resmî internet sitesi çıktısının sunulduğu, yetkili bayi tarafından katalog uygulamasının kaldırıldığının bildirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare ve müdahil tarafından, temyize konu Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

TEİAŞ tarafından 12/04/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “4. Etap 688 Adet Transformatör Merkezinin 36 Ay Süre İle Hizmet Alımı Yolu İle İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-862 sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin (aleyhlerine olan) kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesinde, “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” kuralı yer almıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde, "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinin, uyuşmazlık konusu ihale tarihinde yürürlükte olan 45.1.13.1. maddesinde, “Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir.

Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir."

... Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir. ... 45.1.13.10 Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, mühendis araç yakıt giderleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Temyize konu Mahkeme kararının, ot ve çevre temizliği giderleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;

6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki düzenlemenin amacının, teklife konu alanda hiçbir deneyimi bulunmayan kişilerin ihale sürecine dahil olmasının ve ihalede ticari kaidelere uygun olmayan teklifler alınmak suretiyle 4734 sayılı Kanun'da belirtilen temel ilkelerin ihlâl edilmesinin engellenmesi olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, Türk Ticaret Kanunu'nun aktarılan hükümleri uyarınca, fiyat teklifinin alındığı üçüncü kişinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediği hususunda, Ticaret Sicili Gazetesi (Adi şirketler için Esnaf ve Sanatkâr Sicil Tasdiknamesi) üzerinde yapılan incelemeyle yetinilmesinin yeterli olmayacağı açıktır.

Böyle bir durumda, fiyat teklifi alınan firmanın ana sözleşmesinde faaliyet alanı içerisinde fiyat teklifine konu işin düzenlenmemiş olması, doğrudan firmanın o alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmeyeceğinden, firmanın fiilen teklife konu işle iştigal edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketler tarafından “Ot ve çevre temizliği” giderine ilişkin olarak …/.

Bilişim firmasından alınan fiyat teklifinin sunulduğu ve Teknik Şartname hükümlerine uygun olarak söz konusu hizmetin verileceğinin taahhüt edildiği, bu iş kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilen tutarın, açıklama kapsamında sunulan belgeler ile tevsik edildiği, fiyat teklifi üzerinde ilgili meslek mensubunun kaşesinin ve imzasının yer aldığı,

ayrıca “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 09.04.2022 tarih ve 61 sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yer aldığı; fiyat teklifinin dayanağı olarak sunulan satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6), geçici vergi beyanname döneminin 2022 yılının 1. dönemine ait olduğunun ifade edildiği, fatura bilgileri tablosunun doldurulduğu, anılan tabloda 1 adet fatura bilgisinin yer aldığı, fatura tarihinin 17/01/2022 olduğu,

dolayısıyla ihale tarihi (12/04/2022) dikkate alındığında faturanın son geçici vergi beyanname dönemine ait olduğunun anlaşıldığı, ayrıca satış tutarı tespit tutanağının eki olan mükellefe ait imza beyannamesinin ve meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin de sunulduğu;

anılan firmanın teklif verdiği alanda faaliyette bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması neticesinde, sunduğu Esnaf ve Sanatkâr Sicil Tasdiknamesi’nde faaliyet konusunun “Güvenlik sistemleri hizmet faaliyetleri (hırsız ve yangın alarmı, elektronik kasa gibi güvenlik sistemlerinin kontrolü, kurulumu, bakımı, alınan alarm sinyali ile sistemin doğrulanması ve polis itfaiye gibi birimlerin harekete geçirilmesi)” şeklinde tanımlandığının anlaşılması üzerine,

Gezer Bilişim firmasının fiyat teklifi verdiği “Ot ve çevre temizliği” alanında faaliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, fiyat teklifi alınan söz konusu firmanın "ot ve çevre temizliği" alanında faaliyetinin bulunup bulunmadığına ilişkin olarak Esnaf ve Sanatkâr Sicil Tasdiknamesi’ndeki faaliyet konusuyla bağlı kalınmaksızın, ilgili firmanın, faaliyet alanına yönelik olarak daha kapsamlı bir araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle değerlendirmede bulunulması gerekirken, Esnaf ve Sanatkâr Sicil Tasdiknamesi'ndeki faaliyet konuları arasında "ot ve çevre temizliği" bulunmadığı gerekçesiyle eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.