Danıştay 13. Daire E.2022/4241 K.2024/5439

Dava konusu istem: Yasa dışı bahis reklamı yapıldığı tespit edildiğinden ve bu suretle 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan suçun işlendiğinden bahisle ... adlı internet sitesine 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesi ondördüncü fıkrası uyarınca erişimin engellenmesine dair kısmı yönünden Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... adlı internet sitesinin bütününe yönelik olarak erişimin engellenmesi işleminin tesis edildiği, ancak "..." ifadeli reklamın anılan sitenin bütününe yönelik olmadığı ve söz konusu bahis reklamının yalnızca internet sayfasının belli bir kısmında yer aldığının dava dosyasına sunulan söz konusu internet sitesine ilişkin ekran görüntülerinden anlaşıldığı, ayrıca erişimin kademeli olarak engellenip engellenemeyeceğine veya hangi somut gerekçelerle ilgili içeriklerin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemeyeceğine dava konusu işlemde yer verilmediği,

Mahkemelerinin 21/09/2021 tarihli ara kararına verilen yanıtta da anılan internet sitesinin bütünüyle erişime engellenmesine karar verilebilmesi için 5651 sayılı Kanun'un aradığı şatların somut olayda ne şekilde gerçekleştiğinin izah edilmediği,

idarece ilgili içeriklerin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemeyeceğini ortaya koyan herhangi bir bilgi, belge, rapor vs. sunulmadığı dikkate alındığında dava dosyası muhteviyatında ilgili içeriklere erişimin engellenmesi ile anılan Kanun'da belirtilen amaca ulaşılamayacağını ortaya koyan herhangi bir argüman bulunmaması ve bu nedenle ... adlı internet sitesinin bütünüyle erişime engellenmesine dair dava konusu işlemin ölçülü olmaması ve ayrıca davacının haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğüne müdahale niteliğinde bulunması karşısında dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmamıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; ... İnternet Hizmetleri Ticaret A.Ş. tarafından 22/11/2018 tarihli yazı ile bir takım internet sitelerinin URL'si ile mobil uygulama API URL'lerine yer verilerek bunların yasa dışı bahis reklamı bulundurduklarına ilişkin ihbarda bulunulduğu, ...

Teknoloji Yatırım ve Danışmanlık Ticaret Anonim Şirketi'nin 07/01/2019 tarihli yazısı ekinde "...", "....tr/basketbol" sitelerinde yasa dışı bahis reklamının yapıldığı, "https://api.sofacore.com" adlı internet sitesinin ise "..." sitesine yönlendirildiği ve yasa dışı bahis reklamının yapıldığının belirtildiği, söz konusu hususa ilişkin zaman dalgalı ekran görüntülerinin gönderildiği,

akabinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Yasa Dışı Bahis İnceleme ve Değerlendirme Komisyonunun 16/01/2019 tarihli kararı ile anılan sitede yasa dışı bahis oynatılan sitelerin reklamının yapıldığının tespit edildiği ve 7258 sayılı Kanun'un 5. maddesinde suç olarak tanımlanan fiillerin yer aldığının değerlendirildiği,

bunun üzerine Spor Toto Teşkilat Başkanlığı Yönetim Kurulunun 14/02/2019 tarih ve 13 sayılı kararı ile ... adlı internet sitesinde 7258 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde suç olarak tanımlanan fiillerin yer aldığından bahisle, anılan internet sitesine 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi ondördüncü fıkrası uyarınca erişimin engellenmesine karar verildiği ve gereğinin ifası ile sonucunun bildirilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna ... tarih ve ... sayılı yazı yazıldığı;

İlgili mevzuat çerçevesinde şans oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişilerin kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri halinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabileceği, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi ondördüncü fıkrası kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararlarının, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilebileceği, ancak,

teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceği;

Uyuşmazlıkta, ... adresinde yasa dışı bahis reklamı niteliğindeki "bet360sponsorluğuyla" ifadeli reklamın yer aldığı zaman damgalı ekran görüntüleriyle sabit olduğu, 7258 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında suç olarak tanımlanan bu durum nedeniyle, 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesi ondördüncü fıkrası uyarınca, ilke olarak "ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle" erişimin engellenmesi kararı verilebileceği;

Davalı idare tarafından istinaf dilekçesi ekinde sunulan ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan bilgi talepli yazıyla; “...” adlı internet sitesinin şifreli yayın türünde olup olmadığı, şifreli yayınlarda sayfa bazlı (URL) erişimin engellenmesi işleminin teknik olarak yapılıp yapılamayacağı,

şifreli yayınlarda sayfa bazlı erişim engellemesinin yapılamadığı durumlarda 5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin onyedinci fıkrasında yer alan “teknik olarak ihlale ilişkin erişimin engellenmesinin yapılamadığı” ifadesi nazara alındığında sayfaya gömülü yasa dışı ihlalin erişimin engellenmesinin teknik olarak mümkün olup olmadığı hususları ile birlikte 5651 sayılı Kanun uyarınca içerik sağlayıcının içeriklerden, yasa dışı bahis reklamı yayınlamasından veya bir başkasının yasa dışı içeriğine bağlantı saplanmasında yer ve imkan sağlaması durumlarından sorumlu olup olmadığı,

içerik sağlayıcının sunmuş olduğu yayında yasa dışı içeriklere müdahale edip edemeyeceği, bir içerik sağlayıcının yayındaki yasal sayfalarda (URL) yer alan yasa dışı gömülü resimlerin veya metinlerin sayfada yer alan yasal içerikler engellenmeksizin karartılmasının teknik olarak mümkün olup olmadığının" sorulduğu. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun davalı idareye cevaben yazdığı bila tarih ve 1749 sayılı yazıda.

"Erişimin engellenmesi kararları erişim sağlayıcılar tarafından teknik imkanlar çerçevesinde "http" protokolü kullanan internet siteleri yönünden hem alan adından hem de içeriğe (URL) erişimin engellenmesi, "https” protokolü kullanan internet siteleri yönünden ise yalnızca alan adından erişimin engellenmesi yöntemiyle uygulanabilmektedir.

"Https" protokolü kullanan intemet sitelerine ait içerikler şifreli (kriptolu) olduğu için erişim sağlayıcıların mevcut teknoloji ile bu içeriklere ilişkin olarak erişimin engellenmesi tedbirini uygulaması teknik olarak mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle sitenin tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararları uygulanabilmekte olup yalnız belirli bir sayfanın belirli bir bölümünün engellenmesi teknik olarak mümkün değildir.

5651 sayılı Kanun'un 8. maddesinin onyedinci fıkrası “Bu maddenin ikinci, dördüncü ve ondördüncü fıkraları kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir.

Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe; erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir." hükmünü haizdir.

Bu itibarla; "https" protokolü kullanan internet siteleri, teknik olarak içeriğe erişimin engellenmesi (URL) yöntemiyle erişime engellenemediğinden ihlalin önlenebilmesi adına anılan madde kapsamında internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi işleminin tesis edilebileceği değerlendirilmektedir." şeklinde cevap verildiği;

Bu durumda, ... adlı internet sitesindeki "..." ifadeli reklam anılan sitenin bütününe yönelik olmasa da, "https" protokolü kullanan internet siteleri, teknik olarak içeriğe erişimin engellenmesi (URL) yöntemiyle erişime engellenemediğinden, anılan internet sitesinin bütününe yönelik olarak erişimin engellenmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, reklam anlaşması yaptığı şirketlerin yayınlayacağı reklam içeriğinden haberdar olmadığı, reklam içeriğini kontrol etme gibi bir yetkisinin bulunmadığı, siteye alınan reklamların ayrı bir URL adresinden geldiği, üzerine tıklandığında ise ayrı bir internet sitesine yönlendirildiği, bu link ve reklam içeriğinin kontrolü ise tamamen reklamı veren şirkete ait olduğu, reklam içeriğinin yasa dışı bahise yönelik olduğundan haberdar olunur olunmaz site içeriğinden çıkarıldığı,

davalı idarenin şirkete ait siteye erişim engeli uyguladığı tarihte sitenin bütününe değil, sadece ihlal teşkil eden kısımlarının içeriğin kaldırılıp kaldırılamayacağına dair hiçbir araştırmaya girmediği, ilk derece mahkemesinin iptal kararı tarihinden sonra alınan görüşün işlemi hukuka uygun hale getirmediği, öncelikle yazılım, bilgisayar ve alanında uzman kişilerden oluşan heyetten dava konusu işlemle alakalı ayrıntılı rapor alınmasının gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği, davaya konu internet sitesinde 7258 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olarak yasa dışı bahis reklamı yapıldığının 07/01/2019 tarihli yazı ekinde yer verilen görüntülerle sabit olduğu, 5651 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasına göre içerik sağlayıcının internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumlu olduğu, yasa dışı bahis reklamlarının sitenin geneline yönelik bir reklam ifadesi olduğundan ihlalin birden fazla olması ve farklı içeriklerde yer almasından dolayı ilgili içeriklerin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği,

teknik olarak ekran görüntülerinin incelenmesinden görüleceği üzere, davaya konu işleme ilişkin internet sitesi “https” protokolüne sahip olduğundan Bilgi Teknolojileri ve İletişimi Kurumunun yazısı ile bu sitenin teknik olarak içeriğe erişimin engellenemeyeceği, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi işleminin tesis edilebileceğinin ifade edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...''IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.