Danıştay 13. Daire E.2022/4541 K.2022/4876

Dava konusu istem: … Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Personel Taşıma” ihalesinin dokümanına yönelik olarak dava dışı şahıs tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. ve 16.1.2. maddelerinde genel aykırılık hâllerine yer verildiği hâlde anılan maddelerde aykırılık hâlinde verilecek ceza oranlarının farklı olduğu dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1 ve 16.1.2. maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği gerekçesiyle dava konusu ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Her ne kadar davacı tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8. maddesine göre, Teknik Şartname ile İdari Şartname arasında çelişki olsa dahi İdari Şartname'nin geçerli olacağı açık bir şekilde düzenlendiğinden, Kurul tarafından şartnameler arasında uyumsuzluk olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmekte ise de, dava konusu Kurul kararında başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1 ve 16.1.2. maddelerinde yer alan düzenlemeler yönünden değerlendirme yapıldığı, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında bir çelişki olduğuna ilişkin bir iddia yer almadığından bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı dikkate alındığında, davacının bu iddiası geçerli görülmemiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale dokümanlarından Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı ve İdari Şartname arasında uyumsuzluk olması durumunda sırayla hangi dokümanının geçerli olduğunun belirtildiği, Sözleşme Tasarısı'nın "Sözleşmenin ekleri" başlıklı 8. maddesinde Teknik Şartname ile İdari Şartname arasında çelişki olsa dahi İdari Şartname'nin geçerli olacağının açık bir biçimde düzenlendiği, çelişki olması hâlinde ihale dokümanındaki öncelik sıralamasına gidilmesi gerekirken işlemin tümden iptal edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesi sözleşmeyi kapsarken 16.1.2. maddesinin 11. kısmında "Bu kısımda belirtilen hükümlerin dışında kalan Sözleşme, İdari Şartname ve Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uyulmaması hâlinde" olarak belirtilmiş olup bu maddenin 16.1.1. maddenin dışında kalan yani işbu sözleşme dışındaki sözleşmelerden bahsedildiği, rekabetin sağlanmasına rağmen ihalenin iptali neticesinde teklifler açığa çıktığı için iptalden sonraki ihalede rekabetin oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dokümanı oluşturan belgeler arasında bir çelişki veya farklılık bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın maddeleri içerisinde çelişki bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

… Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Personel Taşıma" ihalesi 10/05/2022 tarihinde EKAP'ta ilan edilmiştir. 02/06/2022 tarihinde ihale dokümanını indiren dava dışı şahıs tarafından ihale dokümanına itiraz kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusu ihaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedilen dava dışı şahıs tarafından davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla, "İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık hâlinde verilecek ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak belirtildiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hâli olarak 'İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi' ifadesine yer verilerek özel aykırılık haricindeki genel bir aykırılık hâlinin yazıldığı ve söz konusu durumun oluşması hâlinde ise sözleşme bedelinin on binde 1,50’si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği,

dolayısıyla her iki maddede de genel aykırılık hâllerine yer verildiği ve farklı oranların yazıldığı, bu kapsamda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu..." gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin "Sözleşmeye aykırılık hâlleri, cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde,

"16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hâller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma %1'den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]'dır. Aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hâllerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. (26.1) Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hâli İhtar Yapılacaktır/İhtar yapılmayacaktır (26.2)

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı(26.3)

1

2

3

(...)

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hâllerinden birinin gerçekleşmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

(...)

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması hâlinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

Anılan Tip Sözleşme'nin 16.1.1. maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise,

"Kısmî kabul öngörülen işlerde madde metnine 'Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.' cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2'sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hâli için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3'ten az olamaz." kuralları yer almıştır.

Dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde;

"16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hâller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00'dır. Aynı fiilin tekrarı hâlinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hâllerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hâli

İhtar Yapılacaktır/İhtar yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

1

(...)

(...)

(...)

(...)

2

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

11

Bu kısımda belirtilen hükümlerin dışında kalan Sözleşme, İdari Şartname ve Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uyulmaması hâlinde

İhtar Yapılmayacaktır.

On Binde 1,50

10 ..." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16. maddesi değerlendirildiğinde, sözleşmeye aykırılık durumlarında verilecek cezaları ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarının düzenlendiği, 16.1.1. maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda verilecek asgarî ceza oranının sözleşme bedeli üzerinden belirlendiği, bu oranın sözleşme bedelinin %1'den fazla olamayacağının belirtildiği, hem asgarî ceza oranı belirlenip hem de sözleşme bedelinin %1'inden fazla olmayacağı şeklinde yapılan düzenleme dikkate alındığında maddede geçen "asgari" ibaresi nedeniyle maddenin kendi içerisinde çelişkiye neden olduğu,

asgarî ceza oranının sözleşme bedelinin %1'den fazla olmayacağı, ancak bu cezanın asgarî miktarda bir ceza olduğu, buradan hareketle asgarî olarak belirlenen cezanın dışında daha yüksek bir oranda ceza verilebileceği sonucuna varıldığı, diğer taraftan, 16.1.2. maddesinde ise, bu maddede belirtilen ihlâllerin belirli sayıda tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgarî ceza oranının, sözleşme bedelinin onbinde 1,00'i olduğu, aynı fiilin tekrarı hâlinde bu cezanın %50 artırımlı uygulanacağı, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer alan tabloda farklı aykırılık hâllerinin sıralandığı, sözleşme bedelinin onbinde 1,50 oranında ceza uygulanacağının kurala bağlandığı, bu aykırılıkların hangi sayıda tekrarlanması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, anılan tablonun 11. sırasında "Bu kısımda belirtilen hükümlerin dışında kalan Sözleşme, İdarî Şartname ve Teknik Şartname'de belirtilen hususlara uyulmaması..." şeklinde aykırılık hâline yer verildiği görülmektedir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinin kapsamı incelendiğinde, düzenlemenin sözleşmeye aykırılık hâlinde verilecek asgarî cezanın miktarını belirlediği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde bulunan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotunda belirtilen sınırlamalara uygun olarak asgarî ceza oranının belirlendiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinin kapsamı incelendiğinde ise, Tip Sözleşme'de gösterilen tablo doldurularak aykırılık hâllerinin belirlendiği, bu aykırılık hâllerinin Tip Sözleşme'nin 16.1.2. maddesinin 26.1., 26.2., 26.3. numaralı dipnotlarında belirtilen sınırlamalara uygun olarak düzenlediği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı idarece, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde genel aykırılık hâlinde verilecek ceza oranının onbinde 1,00 olarak belirtildiği, 16.1.2. maddesinde ise özel aykırılık hâli olarak "işin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartname'de belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi" ifadesine yer verilerek özel aykırılık haricindeki genel bir aykırılık hâlinin yazıldığı ve bu aykırılık hâlinde sözleşme bedelinin onbinde 1,50 oranında uygulanacağının düzenlendiği,

bu nedenle 16.1.1. ve 16.1.2. maddede yer alan düzenlemeler arasında çelişki olduğu belirtilmişse de, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde asgarî ceza oranının düzenlendiği, bu oranın Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı'nın 26 numaralı dipnotuna uygun olarak onbinde 1,00 olarak belirlendiği, ancak ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesi uyarınca ihaleyi gerçekleştiren idarece asgarî cezadan daha yüksek bir ceza verilebilmesinin de mümkün olduğu,

bu kapsamda sözleşme hükümlerine aykırılık hâllerine Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı'na uygun olarak ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer verildiği, bu maddedeki tablonun 11. sırasında, "Bu kısımda belirtilen hükümlerin dışında kalan Sözleşme, İdarî Şartname ve Teknik Şartname'de belirtilen hususlara uyulamaması..." şeklinde düzenlenen aykırılık hâli dikkate alındığında, İdarî Şartname ve Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesindeki tabloda düzenlenen aykırılıklar dışında kalan sözleşme hükümlerine aykırılık hâlinde onbinde 1,50 oranında ceza uygulanması gerektiğinin belirtildiği,

dolayısıyla ihalenin iptalini gerektirecek herhangi bir çelişkinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesi ile 16.1.2. maddesi arasında çelişki olduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.