Danıştay 13. Daire E.2022/4743 K.2023/1327

Dava konusu istem: Batman İl Özel İdaresi'nce 15/09/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Batman İli Beşiri İlçesi Oğuz Karakolu Onbaşı-Yazıhan-Gedikli Köyü Arası Bsk Asfalt Kaplama Yapım İşi'' ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından savunma dilekçesinde, Güvenlik Yolları Projesi yatırım programı kapsamında "Batman İli, Beşiri İlçesi, Oğuz Karakolu, Onbaşı-Yazıhan-Gedikli Köyü" arasındaki yolun "bsk asfaltla" kaplanmasının planlandığı, bu bağlamda yapılması planlanan işin niteliği, söz konusu yolun güvenlik yolu olması, can ve mal güvenliğinin sağlanması bakımından ivedilik arz ettiği, aciliyet durumu nedeniyle ihalenin ivedi bir şekilde yapılması gerektiğinden pazarlık usûlüyle ihale yapıldığı hususlarının belirtildiği, ancak ivedilik durumunu ortaya koyan somut bir gerekçenin gösterilmediği;

Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usûlü ile ihale yapma gerekçelerinin istisnaî bir yöntem olan pazarlık usûlü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale konusu işin Güvenlik Yolları Projesi kapsamında olduğu, güvenlik yolu olması, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilik arz etmesi, aynı zamanda mevsimsel dönem bakımından da yapımının ivedilik arz etmesi nedeniyle pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, işin süresinin 90 gün olmasının işin ivediliği ile bağdaşmakta olduğu, işin bir an önce bitirilmesi gerektiğini ortaya koyduğu, İlçe Jandarma Komutanlığı'ndan gelen yazılar ile işin ivedi olarak yapılması gerektiğinin bildirildiği, bu yazılarla ivedilik durumunun somut olarak ortaya konulduğu, işin yapılacağı bölgenin terör bölgesi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Batman İl Özel İdaresi'nce 15/09/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "Batman İli Beşiri İlçesi Oğuz Karakolu Onbaşı-Yazıhan-Gedikli Köyü Arası Bsk Asfalt Kaplama Yapım İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

(...)

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

(...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ihale konusu iş için daha önce 06/12/2021 tarihinde açık ihale usulüyle ihaleye çıkıldığı, işin süresinde tamamlanamaması üzerine ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği ve işin tasfiye edildiği, bunun üzerine eksik kalan işler için pazarlık usulü ile tekrar ihaleye çıkıldığı; öte yandan, temyiz dilekçesi ekinde sunulan, Beşiri İlçesi Oğuz J.Krk.K.lığı'nca düzenlenen 17/03/2021 tarihli tutanakta, "Onbaşı Mezrası- Yazıhan Köyü - Gedikli Mezrası yolunun stabilize toprak yol olduğu,

yolun etkin kullanılamayacak şekilde doğal deformasyona uğramış olduğu ve aynı zamanda olumsuz hava muhalefetlerinden de kaynaklı özellikle kış aylarında yolda çamurlaşma ve bozulmaların meydana geldiği, tekerlekli devriye araçlar ile hareketin zorlaştığı, olaylara müdahalede etkin olarak kullanılamadığı, bu sebeple ivedi teşkil eden ihbarlara Beşiri İlçesi Tepecik Köyü ve Yanarsu Çayı yolundan (asfalt) gidildiği, ulaşımın bu yoldan çok zaman kaybettirdiği,

Yanarsu Çayı kenarında bulunan yerleşim yerlerine çıkarılan devriyelerin aynı güzergahı takiben geri dönerek rutin hareket yaptığı, bunun da Bölücü Terör Örgütü (BTÖ) mensuplarının El Yapımı Patlayıcı (EYP) ve tuzaklamalarına karşı hassasiyet arz ettiği, güvenlik ve alternatif yol güzergahının asfaltlanması durumunda emniyet ve asayişin daha etkin bir şekilde tesis edileceği, BTÖ mesuplarının EYP ve tuzaklamalarına karşın rutin hareket yapılmayarak güvenlik ve alternatif yol güzergahının kullanılabileceği"nin belirtildiği görülmektedir.

Diğer taraftan, Batman il Jandarma Komutanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısında, BTÖ'nün riski az, etkisi çok ve aynı zamanda sansasyonel eylem şekli olan, mayın ve EYP patlayıcı madde kullandıkları eylemlerde, özelikle stabilize yolları veya sürekli aynı yolu kullanmak zorunda olan güvenlik kuvvetlerini hedef olarak seçtiğinin, Yanarsu Çayı kenarında bulunan köy ve mezralarda ulaşımın tek bir yoldan olması ve bu yolun da Oğuz J.Krk.K.lığı ile köyler arası mesafesinin uzak olması ile meydana gelen olaylarda köylere ulaşma güçlüğü çekildiğinin, belirtilen köylere ulaşım için daha yakın,

güvenlikli ve alternatif yol güzergahı olarak "Onbaşı Mezrası-Yazıhan Köyü-Gedikli Mezrası" hattında bulunan stabilize köy yolunun bulunduğunun, sonbahar ve kış aylarında, bu bölgedeki yerleşim alanlarına hava muhalefeti kaynaklı ulaşım güçlüğü çekildiğinin, Oğuz J.Krk.K.lığı'nın olaylara müdahale edecek alternatif ikinci bir yol olmaması nedeniyle EYP'li saldırılara hedef olabileceğinin,

Yanarsu Çay havzasına yapılan operasyonlarda kullanılabilecek ikinci bir yol olması amacıyla Beşiri İlçesi "Oğuz Karakolu - Onbaşı - Yazıhan - Gedikli Köyü arası asfalt kaplama yapım işinin herhangi bir elim olaya sebebiyet vermemesi amacıyla çok ivedi yapılması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale konusu yolun terör bölgesinde bulunduğu, stabilize yol olması nedeniyle kış aylarında etkin şekilde kullanılamadığı, operasyonlarda kullanılan alternatif yol olması nedeniyle can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından yapımının ivedilik arz ettiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde belirtilen şartların gerçekleştiği sonucuna varıldığından, mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.