Danıştay 13. Daire E.2022/4838 K.2023/399

Dava konusu istem: İstanbul Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Malzeme Dahil Yemek Hazırlama ve Dağıtım" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından davalı idareye başvurularak ihaleye şirketlerinin de davet edilmesinin talep edildiği, söz konusu başvuruya idarece herhangi bir cevap verilmediği ve ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi çerçevesinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı.

4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ise de, davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı; dolayısıyla, davacının ihaleye davet edilmesi istemini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin "eşit muamele ve rekabet" ilkeleri doğrultusunda mali ve teknik yeterlikler değerlendirilmeksizin reddine ilişkin işlemde ve bu şekilde gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'da ihaleye kimlerin davet edileceğini belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde davet yönteminin uygulanabilmesi için teklif vermesi gereken istekli veya geçerli teklif sayısı konusunda asgari bir sayının öngörülmediği, yalnızca davet edilecek kişiler için asgari bir sayının öngörüldüğü, idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu hükmün davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin (b) fıkrasında, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerinin ve fiyat tekliflerinin birlikte vermelerinin gerektiği kurala bağlanmış.

"İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendilerinin de davet edilmesini talep ettikleri, bu talebin cevap verilmemek suretiyle zımnen reddi üzerine, davacı şirket ihaleye davet edilmeden gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının ihaleye davet edilmemesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin doküman satma zorunluluğu bulunmayıp, davacı şirket davet edilmeden gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığından, davalının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.