Danıştay 13. Daire E.2022/4936 K.2023/3736

Dava konusu istem: Ankara Valiliği ... Başkanlığı'nca ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Keçiören Tevfik Ünsal İÖ ve Talip Yener İÖ Yapım İşi" ihalesi sonucunda sözleşme imzalanan davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (a) bendinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararda; ihale uhdesinde kalan davacı ile 10/10/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından yapılan ihaleler ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... no.lu soruşturma dosyasında başlatılan adli soruşturma kapsamında düzenlenen iddianamenin kabulü sonrası ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... sayılı esasına kayden davacı şirket yetkilisi ... ve ihaleyi gerçekleştiren idarede görevli bir kısım personel hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve edimin ifasına fesat karıştırmak suçlarından dava açıldığı ve yargılamanın hâlen derdest olduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma kapsamında ... ihale kayıt numaralı "Keçiören Tevfik Ünsal İÖ Ve Talip Yener İÖ Yapım İşi" ihalesi ile ilgili olarak alınan bilirkişi raporunun sonuç bölümünde, "Projeye aykırı imalatlar yapıldığı, eksik ve projeye göre yapılmayan imalatların, ödemede yapılmış olarak dikkate alındığı,

sözleşmenin devam etmesi nedeniyle net ölçüm yapılarak hesap yapılmasının mümkün olmadığı..." tespitlerine yer verildiği, idarece alınan hukuki görüş raporunun "..." başlığında incelenen tespitlere bakıldığında ise, davacı şirketin yetkilisi ... ile Ankara Valiliği ...

Başkanlığı'nda Şube Müdürü olarak görev yapan ... arasında geçen telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanaklarının incelendiğine değinilerek iletişim tespit tutanaklarındaki görüşmelerin içerikleri itibarıyla ihaleyle ilgili bazı konuşmalar yapılmış olabileceği izlenimi uyandırmakla birlikte, edimin ifasına fesat karıştırma fiilinin sabit görülmesine yeterli olmadığı, davalı idarece sözleşmeye ilişkin işlemlere kim ya da kimlerin aracılığıyla ne şekilde (hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla) fesat karıştırıldığının somut olarak ortaya koyulamadığı,

konuya ilişkin adli yargıdaki ceza yargılamasının ise hâlen derdest olduğu;

Bu durumda, her ne kadar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda, projeye aykırı imalatlar yapıldığı, eksik ve projeye göre yapılmayan imalatların, ödemede yapılmış olarak dikkate alındığı hususlarına yer verilmiş ise de davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (c) bendi kapsamında ihalelerden yasaklanmadığı, aynı Kanunun (a) bendi kapsamında ihalelerden yasaklandığı, davacı şirketin hile,

vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırdığına ilişkin (bu hususu tek başına ispata yeterli olmayan) iletişim tespit tutanakları dışında her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, konuya ilişkin ceza yargılamasının ise hâlen derdest olduğu, davacı şirket yetkilisinin bu fiilden kesinleşmiş mahkeme kararıyla almış olduğu bir ceza bulunmadığı ve masumiyet karinesi gereğince bu aşamada fiilin işlendiğinin kabulü mümkün olmadığı,

diğer taraftan, ceza mahkemesinde yapılacak yargılama neticesinde fiilin işlendiğinin tespit edilmesi hâlinde, davacı şirket ihalelerden yasaklanabileceğinden davacı şirketin bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararında yargılama devam ettiğinden masumiyet karinesi gereğince işlemin iptaline hükmedilmesi yönündeki gerekçenin hukuka aykırı olduğu, zira yargılamanın hâlen derdest olduğu ceza dosyasında ve savcılık tarafından toplanan bilgi ve belgeler incelendiğinde ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçunun şirket yetkilileri ve idare personeli tarafından işlendiğine dair tespitler bulunduğu, öte yandan, yargılamada beraat kararı alınsa dahi eylemin ceza hukuku açısından suç oluşturmamasının kamu ihale mevzuatı kapsamında yasaklama gerektiren fiillerin işlendiği sonucunu ortadan kaldırmayacağı, zira yasaklama kararı verilmesinin ön şartının fiilin suç oluşturması olmadığı, tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, 19/06/2023 tarihli ara karar cevabı geldiği görülerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ankara Valiliği ... Başkanlığı'nca 06/08/2018 tarihinde açık ihale usulüyle ... ihale kayıt numaralı "Keçiören Tevfik Ünsal İÖ ve Talip Yener İÖ Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

05/09/2018 tarihli onayla ihale davacı uhdesinde bırakılmış ve davacı ile 10/10/2018 tarihinde sözleşme imzalanarak yer teslimi yapılmıştır.

İşin devamı sırasında Ankara Valiliği ...Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen bazı ihalelere yönelik olarak yolsuzluk yapıldığı gerekçesiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... no.lu soruşturma dosyasında adli soruşturma başlatılmış, anılan soruşturmada davacı şirket yetkilisi ... ve idarenin muayene ve kabul komisyonunda yer alan personeli hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve edimin ifasına fesat karıştırmak suçlarından iddianame düzenlenmiş, iddianamenin kabulü sonrası şirket yetkilisinin ve idare personelinin de içerisinde bulunduğu 33 kişi hakkında ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... sayılı esasına kayden dava açılmış, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile ekinde yer alan bilirkişi raporlarındaki tespitler ve yapılan inceleme ve değerlendirme akabinde 29/06/2021 tarihli Olur ile davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (a) bendinde yer alan "Hile,

vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek." fiilini gerçekleştirdiğinden bahisle bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, söz konusu kararın 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması akabinde bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada, dava konusu ... ihale kayıt numaralı "Keçiören Tevfik Ünsal İÖ ve Talip Yener İÖ Yapım İşi" ihalesi ile ilgili olarak alınan bilirkişi raporunun sonuç bölümünde "Projeye aykırı imalatlar yapıldığı, eksik ve projeye göre yapılmayan imalatların, ödemede yapılmış olarak dikkate alındığı, sözleşmenin devam etmesi nedeniyle net ölçüm yapılarak hesap yapılmasının mümkün olmadığı..." yönünde tespitlerine yer verilmiştir, İdarece alınan hukuki görüş raporunda, ... ihale kayıt numaralı "Keçiören Tevfik Ünsal İÖ ve Talip Yener İÖ Yapım İşi" ihalesinin "OLAY 33" başlığında incelendiği,

tespitler kısmında davacı şirket yetkilisi ... ile Ankara Valiliği ...

Başkanlığı'nda Şube Müdürü olarak görev yapan ve hak edişler düzenlenirken kontrol amiri ve inşaat denetmeni olarak görevlendirilen ... arasında geçen telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanaklarının incelendiği, iletişim tespit tutanaklarındaki görüşmelerin içerikleri itibarıyla anlaşmalı olarak ihaleyle ilgili birtakım eylem ve işlemlerde bulunulacağı yönünde bazı konuşmalar yapıldığına ilişkin idarece tespitlerde bulunulmuştur.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca uyuşmazlık konusu ihale ile ilgili olarak, iletişim tespit tutanaklarında geçen görüşmeler dikkate alınarak şirket yetkilisi ve idare personeli arasında anlaşma yapılarak ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırıldığı kanaatine varılarak iddianame düzenlenmiş, akabinde ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... sayılı esasına kayden kamu davası açılmıştır.

Olaya yönelik İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişi ... tarafından hazırlanan 24/03/2022 tarihli raporda; davalı idarece dava konusu ihalenin de dahil olduğu bazı ihaleler incelenmiş, bazı imalatların ihaleye esas projede olduğu hâlde inceleme tarihi itibarıyla yerinde yapılan incelemede fiilen yapılmadığı, bazı imalatların eksik yapıldığı, ancak bu imalatlara ait iş artışı/eksilişi veya imalat değişikliği onaylarının bulunmadığı,

bazı imalatlarda fazla fiyat farkı ödemesi yapıldığı ifadelerine yer verildikten sonra dava konusu "Tevfik Ünsal İÖ ve Talip Yener İÖ Yapım İşi" ihalesinde olduğu gibi bazı yapım işlerinde ihaleye esas projeden farklı projeler uygulandığı, mevzuata aykırı iş artışı ve imalat değişikliği ile işin ihaleye esas projelerinin değiştirildiği tespitlerine yer verilmiştir.

Öte yandan, konu ile ilgili olarak 21/12/2020 tarihli onayla başlayan idarî soruşturma sonucunda düzenlenen 18/01/2021 tarihli soruşturma raporunda, dava konusu ihalede kontrol ve denetimde görev alan inşaat mühendisi ... hakkında yüklenicilerle sık sık bir araya geldikleri, hesap ödemediklerinin fiziki takip ve ifadelerle ortaya konulduğu, bu nedenle Devlet Memurları Kanunu'nun 125/C-1 maddesi uyarınca "hizmet içinde devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak" fiilinden aylıktan kesme cezasıyla cezalandırılması gerektiği yönünde karar verilmiştir.

Ankara Valiliği'nin ... tarih ve ... sayılı yazı ve eklerinde yapılan inceleme sonucunda, anılan yapım işinin devamı sırasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlendiği, akabinde kamu davası açıldığı, yapılan inceleme, değerlendirme ve hukuki görüş sonucunda, yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca davacı şirketin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip ortağının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise,"25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, kamu ihalelerinde, sözleşmenin uygulanması sırasında Kanun'un 25. maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak olduğu, söz konusu yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde ilgililer hakkında yasaklılık işlemlerinin tesis edileceği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlem de, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 25. maddesinin (a) bendinde sayılan fiil veya davranışlarda bulunduklarından bahisle tesis edilmiştir.

Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş, ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu işlemin tesisine esas alınabilecek başka bir sebep belirlenmiş ve idarece ileri sürülen sebebin hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise, idarenin ileri sürdüğü sebebin bir yana bırakılarak dosyadan tespit edilen sebebe göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" denilmekte olup,

idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâllerde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi sebep ikamesi yoluyla bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır (Dairemizin 05/10/2012 tarih ve E:2009/7353, K:2013/2345.

14/04/2017 tarih ve E:2014/4828, K:2017/1022 sayılı kararları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/06/2009 tarih ve E:2009/189 sayılı yürütmenin durdurulması kararı).

Adil yargılama hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir.

İdarî yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, Birinci Bölüm, Koray Erdoğan Başvurusu, 10/03/2016, 2013/1898, R.G.

19/04/2016-29689).

Öte yandan ceza mahkemelerinin kararlarının idare bakımından bağlayıcılığı bir fiilin maddî mevcudiyeti yönünden tespitlerle sınırlı olup, bunun doğal sonucu olarak bir eylem ceza hukuku anlamında suç teşkil etmese de idarî yaptırıma konu edilmesi mümkündür.

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un (Kanun) 25. maddesinin (a) bendinde yer alan "Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek." fiilini gerçekleştirdiğinden bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının teklif edildiği ve bu teklif uyarınca davacı şirketin, yasaklanmasına karar verildiği, öte yandan, aynı eylem nedeniyle davacı şirket yetkilisi hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinde yer alan "İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma" suçları kapsamında yürütülen ceza kovuşturmasının derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Kovuşturmaya konu suçun maddî unsuru, "Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi" fiilinin "hileli olarak" yapılması olup, ceza soruşturması kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunda ve idarece hazırlanan raporlarda, davacı şirket tarafından sözleşmenin ifası sırasında projeye aykırı, eksik imalatlar yapıldığı yönünde tespitlerin yer aldığı, başka bir anlatımla söz konusu kovuşturma sonucundan bağımsız olarak davacı şirketin edimini eksik ve hatalı şekilde ifa ettiği hususunda deliller bulunduğu açıktır.

Bu durumda, davalı idarenin, uyuşmazlık konusu yasaklama kararını 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (c), (d) ve (f) bentlerine dayanarak almasının da mümkün olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu kapsamda sebep ikamesi yapılması ve davacının, çelişmeli yargılama ilkesine uygun biçimde itiraz ve savunmaları alınarak bir karar verilmesi gerekirken davacı şirketin aynı eylemleri ile ilgili olarak devam eden ceza yargılamasını sonucunun beklenmesi gerektiğinden bahisle dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.