Danıştay 13. Daire E.2022/680 K.2022/1398

II- ...İnşaat Mühendislik Enerji Petrol Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVALI) ...Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 25. Bölge Müdürlüğü'nce 26/01/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Manyas Ovası Sol Sahil Sulaması İkmal İnşaatı'' ihalesinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından verilen teklifin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 13/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1894 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Dava konusu Kurul kararının 1. iddia yönünden incelenmesinden; davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı tarafından Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge’nin sunulması gerekirken, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması hâlinde kullanılması gereken Ortaklık Tespit Belgesi’nin sunulduğu,

bilanço bilgilerine ilişkin olarak herhangi bir belgenin teklif dosyası içerisinde yer almadığı, ihale komisyonu tarafından ihalenin ilk oturumunda gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı'nın ihale tarihi olan 26/01/2021 tarihinde doldurulduğu, söz konusu tutanakta bilanço bilgileri ile Ortaklık Bilgisi ve Yönetimdeki Görevliler kısmının yok olarak doldurulduğu, ihalenin ilk oturumunda bahsi geçen tutanağın herhangi bir istekli tarafından istenilmediğinin idare tarafından tutanak altına alındığı,

Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı'nın ihale komisyonu tarafından ihalenin ilk oturumundan sonra düzenlendiğine ilişkin iddianın inceleme evrak üzerinden yapıldığından incelenen belgeler üzerinden doğrulanması mümkün olmadığı gibi başvuru sahibi tarafından da bu hususa ilişkin somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmak suretiyle dava dosyasına sunulmadığı anlaşıldığından ve söz konusu tutanağın EKAP’a kaydedilmesi gibi bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu Kurul kararının 2. iddia yönünden incelenmesinden; davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görüldüğünden, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Öte yandan, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, 12/12/2021 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 22/02/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine 03/03/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının davacıların 1. iddiasının reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine; davacıların 2. iddiasının şekil ve süre yönünden reddine ilişkin kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağının ihale sürecinden sonra tanzim edildiği, bu tutanakta yer alan tespitlerin doğru olduğu kabul edilse dahi söz konusu eksikliklerin idare tarafından tamamlatılması gerektiği;

davalı idare tarafından, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, davacıların 2. iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, diğer taraftan, istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerektiği, dolayısıyla davacıların anılan iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacılar tarafından şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği hususunun yargı kararlarıyla da kabul edildiği; davalı idare tarafından, teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağının isteyenlere imza karşılığı verilebildiği, davacıların bu yönde bir taleplerinin olmadığı, belgenin gerçeği yansıtmadığı iddiasının somut bir delil ile ispatlanamadığı, söz konusu belgelerin teklifin esasını etkilemeyen bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek karşı tarafın temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağına göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın Kamu İhale Kurumu'nca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının 2. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozularak bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.