Danıştay 13. Daire E.2022/736 K.2022/1731

Dava konusu istem: ... İşletmesi Genel Müdürlüğü Atatürk Havalimanı Başmüdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "... Başmüdürlüğü ... Tarihleri Arası Personel Taşıma (Servis) İşi" ihalesinde ihale dokümanına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... (Mahkeme kararında sehven ... olarak yazılmıştır.) tarih ve .... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

"Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde yer alan ağır aykırılık ve özel aykırılık hâlleri için net belirlemeler yapılmamasının teklif verilmesine engel olmamakla birlikte işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı" şeklindeki 1. iddia ile "Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan aykırılık hâlleri için uygulanacak ceza oranı ile Teknik Şartname'deki ceza tablosunda yer alan ve parasal tutar olarak belirtilen cezaların birbirlerinden farklı ve çelişkili olduğu" şeklindeki 2. iddianın incelenmesinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesindeki kısmın boş bırakılmasının,

idarenin ağır aykırılık hâllerine yönelik belirleme yapmadığı şeklinde değerlendirilmesi ve aynı şekilde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde 16.1.1. maddede belirtilen hâller dışında kalan durumlarda ifadesi kullanılmakla birlikte bu cezayı gerektirecek özel aykırılık durumlarına yer verilmediğinden, yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, kaldı ki söz konusu hususların sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine engel oluşturmayacağı, bu hâliyle yapılan düzenlemelerin teklif vermeye engel teşkil etmediği;

söz konusu aykırılık hâlleri için Sözleşme Tasarısı'nda belirlenen cezanın sözleşme bedelinin binde 0,03'ü olarak belirlendiği, ihalede geçerli en düşük teklif bedelinin 5.412.816,20-TL olduğu dikkate alındığında bu cezanın 162,38-TL olduğu, Teknik Şartname'deki Ceza Tablosunda ise, Teknik Şartname'de belirlenen aykırılık hâlleri için 297,60-TL - 1.047,30-TL arasında farklı cezalar belirlendiği, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde, ihale dokümanına ilişkin öncelik sıralamasının belirlendiği,

bu çerçevede ceza oranlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de ortak hüküm bulunması hâlinde öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı’na ilişkin cezaların uygulanması gerektiği, aykırılık hâlinin oluşması hâlinde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. madde düzenlemesi esas alınmak suretiyle işlem tesis edileceği;

"Teknik Şartname’nin 5.15 ile 5.17. maddesinde yer alan düzenlemenin ihale dokümanında somut olarak belirlenmiş ihtiyaçların yanı sıra nitelik ve niceliği önceden belli olmayan, itibari iş kalemleri veya grupları için de fiyat öngörülmesine yol açacağı, bu nedenle güzergâh mesafelerinin tam olarak belirlenmemesinin tekliflerin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesine göre tekliflerin değerlendirilmesi ve 38. maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması aşamalarında ve sözleşmenin yürütülmesinde ihtilaflara neden olacağı" şeklindeki 3. iddianın incelenmesinden,

ihale konusu işin gerçekleştirileceği 5.313 km2 yüz ölçümüne sahip İstanbul ilinde bir günlük 3.731 km yol gidilecek güzergâhlarda geliş-gidiş toplamı olarak sadece 70 km değişiklik yapılmasının makul olduğu, zira ihale konusu işin 17 ay olduğu dikkate alındığında personelin ihale dokümanında belirtilen güzergâh dahilinde bulunan bir semtten başka bir mahalleye veya semte taşınmasının, personel değişikliği ve/veya personel sayısında artış vb. hâllerin olası olduğu, söz konusu ihtimaller dikkate alınarak yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı,

kaldı ki ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale dokümanını okuyup, anlayıp teklif vermeleri nedeniyle teklif fiyatlarını oluştururken, idarenin güzergâhlarda geliş-gidiş toplam 70 km değişiklik yapma yetkisi olduğunu göz önünde bulundurarak teklif vermeleri gerektiğinden bir isteklinin teklif fiyatına oluştururken diğerine karşı avantajlı duruma geçmeyeceği, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklaması yapacak olan isteklilerin herhangi bir tereddütle karşılaşmayacağı, diğer taraftan Teknik Şartname’de araç sayısının artırılması veya kapasite/cinsinin değiştirilmesi durumunda,

sefere konulan araç cinsi birim fiyatı üzerinden yükleniciye ödeme yapılacağının belirtildiği;

"Şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısının açıklayıcı olmaktan uzak ve şekil şartlarına aykırı olduğu" şeklindeki 4. iddianın incelenmesinden, her ne kadar şikâyete cevap yazısında, ileri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti, iddiaların ve olayların değerlendirilmesi ve kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu gibi hususlara yer verilmemiş ise de, şikâyet başvurusuna idarece herhangi bir cevap verilmemiş olsa dahi Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurularına ilişkin değerlendirme yapılacağı göz önüne alındığında, şikâyete cevap yazısındaki eksikliklerin esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece şikâyet başvurusuna gerekçesiz bir şekilde cevap verildiği, hiçbir inceleme yapılmadığı, ihale dokümanındaki düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesini engeller nitelikte olduğu, Teknik Şartname'nin 5.15. maddesindeki düzenleme ile tamamen iş artışından ayrı olarak işin niteliğinin değişebileceğinin belirtildiği, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergâhın önemli bir maliyet kalemi olduğu, güzergâha dair farklılaşmanın maliyet hesabında büyük artışlara neden olacağı, Kurulca aynı konuda farklı kararlar verildiği,

idarece hiçbir gerekçe gösterilmeden güzergâhların uzatılması durumunda yakıt, araç giderleri ve mesai gibi tüm gider kalemlerinin %10 artacağı, bunun da bilinmeyen bir denklem oluşturacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde ağır aykırılık hâllerine yönelik belirleme yapılmamasının idarece ağır aykırılık hâli öngörülmediği şeklinde değerlendirilmesi ve aynı şekilde Tasarı'nın 16.1.2. maddesine göre yükleniciye ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, kaldı ki söz konusu hususların sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, işin sözleşmeye uygun yürütülmesine engel oluşturmayacağı, düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmediği,

doküman düzenlemelerine aykırılık hâlinin oluşması hâlinde Sözleşme Tasarısı esas alınarak işlem tesis edileceği, güzergâhlarda sadece 70 km değişiklik yapılmasının makul olduğu, ihale konusu işin 17 ay olduğu dikkate alındığında personelin güzergâh dahilinde bulunan bir semtten başka bir mahalle veya semte taşınmasının, personel değişikliği ve/veya personel sayısında artış vb. hâllerin olası olduğu, idarece söz konusu ihtimâller dikkate alınarak yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu,

isteklilerin ihale dokümanını okuyup anlayıp teklif vermeleri gerektiğinden bir isteklinin diğerine karşı avantajlı duruma geçmeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ....'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının 1., 3. ve 4. iddialar bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kısmının onanması; 2. iddia bakımından davanın reddine yönelik kısmının ise gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Genel Müdürlüğü Atatürk Havalimanı Başmüdürlüğü tarafından 07/06/2021 tarihinde açık ihale usulüyle "... Başmüdürlüğü ... Tarihleri Arası Personel Taşıma (Servis) İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. 01/06/2021 tarihinde ihale dokümanını satın alan davacı tarafından ihale dokümanına yönelik olarak yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1. maddede belirtilen hâller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi hâlinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. ...” kuralı yer almıştır.

Anılan maddenin 16.1.1. maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta, “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir..

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir.

Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

Ancak [bu kısma ağır aykırılık hâlleri yazılacaktır] hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının 1., 3. ve 4. iddialar bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2) İdare Mahkemesi kararının 2. iddia bakımından davanın reddine yönelik kısmına gelince;

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,03 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5'ten fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1. maddede belirtilen hâller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,03 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi hâlinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. ..” kuralı yer almıştır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 5.29. maddesinde, "5.29.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

5.29.2. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,03 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5'ten fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

Ancak Teknik Şartname'nin 'Personel Taşıma Servisi Ceza Hâlleri ve Ceza Miktarları' kısmında ayrıntılı olarak belirtilmiştir. İdarenin uyarısına rağmen Teknik Şartname'nin eki Ek:1'deki ceza maddelerinden belirtilen hususların 5 seferden fazla tekrarlanması durumunda protesto çekmeye, herhangi bir ihtarda bulunulmadan sözleşme idarece tek taraflı olarak feshedilir." kuralına.

"Personel Taşıma Servisi Ceza Hâlleri ve Ceza Miktarları" başlıklı Ceza Tablosunda ise belirlenen 31 farklı ceza hâline ilişkin olarak ceza miktarlarına yer verilmiştir.

Kurulca itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda davacının 2. iddiası, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde ihale dokümanına ilişkin öncelik sıralamasının belirlendiği, bu çerçevede ceza oranlarına ilişkin Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de ortak hüküm bulunması hâlinde öncelikli olarak Sözleşme Tasarısı’na ilişkin cezaların uygulanması gerektiği, mevcut doküman düzenlemesinde de aykırılık hâlinin oluşması hâlinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesi esas alınmak suretiyle işlem tesis edileceği gerekçesiyle uygun bulunmayarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş ve Mahkemece, aynı gerekçeyle Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmayarak dava reddedilmiştir.

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,03 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 5'ten fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğine yer verilmiştir.

Teknik Şartname'nin 5.29. maddesinde, hangi aykırılığın 5'ten fazla oluşması durumunun açıkça hangi fiilleri içerdiğinin Ceza Tablosunda belirlendiğine yer verildiği ve bu aykırılıkların Teknik Şartname'nin eki Ceza Tablosunda açıkça sayıldığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinin ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda uygulanacak daha genel nitelikte bir düzenleme olduğu dikkate alındığında, Teknik Şartname'de belirtilen fiiller dışındaki durumları kapsadığının anlaşıldığı, başka bir anlatımla Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinin Teknik Şartname'nin 5.29. maddesini tamamlayacak şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 2. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddine yönelik temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim, Dairemizin ... tarih ve ..., K:... sayılı kararı da aynı yöndedir.