Danıştay 13. Daire E.2022/737 K.2022/1180

Dava konusu istem: .. İl Sağlık Müdürlüğü'nce .... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Bolu İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 24 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi dokümanına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ...sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen birinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Hizmet Sunumunda Üretilecek Yemek ve Kahvaltıların Üretiminde Kullanılacak Gıda Maddeleri İlgili Hükümler” başlıklı altıncı bölümünün 23. maddesinde “Tablo 38’de örnek aylık menü verilmiştir” düzenlemesi ile devamında yer alan 38 numaralı “Yazlık ve Kışlık Örnek Aylık Menü” başlıklı tabloda bir aylık yazlık ve bir aylık kışlık olmak üzere örnek yemek menüsüne yer verildiği ve 23.3. alt maddede ise “Tablo 38’de belirtilen menüye göre aşırı düşük teklif sorgulamasında değerlendirilmek amacıyla tespit

edilmiştir.” ifadesine yer verildiği; diğer taraftan, Tablo 29'da Diyet Kahvaltı ve Ara Öğün Örnek Menüsünün ve Tablo 33'te ise Haftalık Yazlık ve Kışlık Diyet Menü Örneğinin düzenlendiği ve son olarak, Tablo 34'te Rejim 1 Yemeği Bir Öğünlük Örnek Menü ve Gıda Maddeleri Tablosunun ve Tablo 35'te Rejim 2 Yemeği Bir Öğünlük Örnek Menü ve Gıda Maddeleri Tablosunun ve bu tablolarda yemeklerin gramaj girdilerine ilişkin bilgilere yer verildiği görüldüğünden;

davacı şirketin asgari iki haftalık örnek menü düzenlenmediği yönündeki birinci iddiasının yerinde olmadığı ve bu iddiaya ilişkin başvurunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen ikinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 44.10. maddesinde yer alan motorin miktarının idarece isteklilerin bu maliyete ilişkin öngörüsünü arttırmak amacıyla tahmini olarak belirtilmiş olduğu,

teklifin hazırlanması ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesini sağlamak için işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesinin isteklilerin sorumluluğunda olduğu ve bu çerçevede ihale konusu iş ile iştigal eden istekliler tarafından yemek, kahvaltı, malzeme, personel ve diğer işler için kullanılacak araç için gerekli olacak motorin miktarının belirlenebileceği, dolayısıyla idarece yapılan bu düzenlemenin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği anlaşıldığından, davacı şirketin ikinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen üçüncü iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme.

Teknik Şartname’nin 38 numaralı “Yazlık ve Kışlık Örnek Aylık Menü” başlıklı tablosunda aşırı düşük teklif sorgulamasında değerlendirilmek amacıyla bir aylık yazlık ve bir aylık kışlık olmak üzere örnek yemek menüsüne yer verildiği, anılan Şartname’nin “Normal Yemeklerin Hazırlanmasında ve/veya Pişirilmesinde Kullanılacak veya Sunum Aşamasında Verilecek Gıda Maddeleri ve Gramajları Tablosu” başlıklı 32 numaralı tablosunda ise yemeklerin içerikleri ile gramajlarına yer verildiği,

her ne kadar anılan Şartname’nin “1 Haftalık Yazlık ve Kışlık Diyet Menü Örneği” başlıklı 33 numaralı tablosunda bir haftalık kışlık ve bir haftalık yazlık menü yerine mevsimsel ayrım yapılmaksızın bir haftalık öğle ve akşam yemeği menüsüne yer verildiği görülse de.

Teknik Şartname’nin “Meyve ve Sebzelerin Menülerde Kullanılma Dönemleri” başlıklı 39 numaralı tablosunda hangi meyve ve sebzenin menüde hangi aylar arasında kullanılacağına yer verildiği, yine anılan Şartname’nin muhtelif maddelerinde yemek içeriklerinde yer alan hangi malzemelerin mevsimine uygun olması gerektiğinin belirtildiği, menü içeriklerinde yer alan salatalarda yazlık ve kışlık ayrımının yapıldığı, bu itibarla, iddia konusu düzenlemenin isteklilerin işin süresini ve mevsimleri göz önünde bulundurarak tekliflerini sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasına engel teşkil etmediği anlaşıldığından,

davacı şirketin üçüncü iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen dördüncü iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; dava konusu ihalede hizmetin resmi, dini vb. tüm tatiller de dâhil olmak üzere haftanın yedi günü yirmi dört saat esasına göre yapılacağı, dolayısıyla resmi tatil günlerinin 29,5 gün veya 30 gün üzerinden hesaplanmasının herhangi bir öneminin bulunmadığı ve İdari Şartname’nin 25. maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hizmet sunumunda çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde öngörülen çalışılacak gün sayısı üzerinden ödeme yapılacağı,

fiilen daha az çalışma yapılması durumunda ise çalışma yapılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılacağı yönünde düzenlemeye yer verildiği de dikkate alındığında, idarece resmi tatil günlerine ilişkin yapılan hesaplamanın tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği anlaşıldığından, davacı şirketin dördüncü iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen beşinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; dava konusu ihalenin personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet alımı olmamakla birlikte ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtildiği, proje sorumlusu, firma yetkilisi/yöneticisi/temsilcisi unvanı altında çalışacak olan yüklenici personelinin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel arasında yer almadığı, anılan personelin başvuruya konu hizmetin sunumunda birebir görev almadığı,

yüklenici adına hareket ederek koordinasyonun sağlanması için gereken iş ve işlemleri takip edeceği, dolayısıyla söz konusu personele yapılacak ödemenin teklif fiyata dahil giderler arasında yer almamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı; ihale dokümanında ihalede çalışacak olan personel maliyetine ve sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı için yüklenicinin ihtiyaç duyması halinde idareye bildirmek şartı ile idareden ek ücret talep etmeksizin ilave işçi çalıştırılabilmesine yönelik yapılan doküman düzenlemesinin de mevzuata aykırılık teşkil etmediği,

işin yürütülmesi esnasında gerekli olan şoförlük işlerinin ise yüklenici tarafından istihdam edilen personelden araç kullanmakta herhangi bir engeli olmayanlar tarafından gerçekleştirileceğine yönelik doküman düzenlemesinin isteklilerin aleyhine bir durum olarak değerlendirilemeyeceği, aksine isteklilerin bünyelerinde istihdam ettirdiği personelin şoförlük hizmetinden yararlanmasına cevaz verilerek işin daha az personelle ve daha az maliyette yürütülmesine olanak sağladığı ve sonuç olarak yapılan düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği sonucuna varıldığından,

davacı şirketin beşinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen altıncı iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; İdari Şartname ile Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işte yüklenicinin bünyesinde çalıştırılacak personele verilecek yemeğin yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu, ihale dokümanı kapsamında yer alan söz konusu düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olduğu, esas itibarıyla söz bedelin teklif fiyata dahil edilmesinin isteklilerin aleyhine bir durum olarak değerlendirilemeyeceği ve bu durumun tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda oluşturulmasını engellemediği kanaatine varıldığından, davacı şirketin altıncı iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen yedinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin maliyet bileşenleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi, evsafı, ortalama gramajı konusunda bilgi sahibi oldukları, Teknik Şartname’de diyet ara öğünde verilmesi öngörülen kuru üzüm ve fındık miktarı için yapılan düzenlemelerin yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin maliyet hesaplamasını yaparak sağlıklı teklifini hazırlamasına engel teşkil eder nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin yedinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen sekizinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme.

Teknik Şartname’nin 32 numaralı tablosu incelendiğinde, yemeklerde kullanılacak yağlar için yağ, ayçicek yağı, sıvıyağ ve zeytinyağı ifadelerinin kullanıldığı, dolayısıyla hangi yemeklerde ayçiçek yağı ve zeytinyağının kullanılacağının açık olduğu, yağ ve sıvıyağ yazan yemekler için ise seçimlik bir düzenlemeye yer verildiğinin kabul edilmesi gerektiği ve buna istinaden ihaleye katılan isteklilerin bahse konu yağ çeşitlerinden birini seçerek tekliflerini oluşturabileceği, dolayısıyla bahse konu seçimlik düzenlemenin ihaleye katılımı daraltıcı veya rekabeti engelleyici bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından,

davacı şirketin sekizinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen dokuzuncu iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin maliyet bileşenleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi, evsafı, ortalama gramajı konusunda bilgi sahibi oldukları, Teknik Şartname’de zeytinyağlı biber dolma yemeği içerisinde biber olarak belirtilen biberin dolmalık biber, kabak tatlısında kabak olarak belirtilen kabağın da balkabağı olması gerektiğinin yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacir tarafından öngörülebilir olduğu,

işin süresinin yirmi dört ay olması sebebiyle tatlıların hem yazın hem de kışın yapılacağı göz önüne alındığında, muhallebili incir tatlısında kullanılacak incirin taze incir mi kuru incir mi olması gerektiği hususunda seçimlik bir düzenlemeye yer verildiğinin kabul edilmesi gerektiği ve buna istinaden ihaleye katılan isteklilerin bahse konu incir çeşitlerinden birini seçerek tekliflerini oluşturabilecekleri, dolayısıyla iddia konusu düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlamasına engel teşkil eder nitelikte olmadığı anlaşıldığından,

davacı şirketin dokuzuncu iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen onuncu iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin maliyet bileşenleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi, evsafı, ortalama gramajı konusunda bilgi sahibi oldukları, Teknik Şartname’de hüsobaba tatlısı ve tropikal puding tatlısı için öngörülen içeriklerin ve içerik miktarlarının tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlanarak maliyet hesaplaması yapılmasına engel teşkil eder nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin onuncu iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen onbirinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme.

Teknik Şartname’nin “Normal Yemeklerin Hazırlanmasında ve/veya Pişirilmesinde Kullanılacak veya Sunum Aşamasında Verilecek Gıda Maddeleri ve Gramajları Tablosu” başlıklı 32 numaralı tablosunda poğaça içeriğine ve malzeme miktarlarına yer verilmemiş olduğu görülse de, anılan Şartname’nin 15. maddesinin 15.6.18 numaralı alt bendinde kahvaltı tabağında yer alacak poğaçaların asgari gramajı ile içerisinde kullanılacak ürünlerin özelliklerine yer verildiği,

kaldı ki poğaçanın anılan Şartname’nin 38 numaralı tablosunda aşırı düşük teklif sorgulamasında değerlendirilmek amacıyla oluşturulan bir aylık yazlık ve bir aylık kışlık örnek yemek menüsünde yer almadığı da görüldüğünden, davacı şirketin onbirinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen onikinci iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme. İdari Şartname'de yer alan düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, ihaleye teklif verecek olan istekli olabileceklerin tekliflerini hazırlarken, ihale konusu işin yürütüleceği alanda keşif yaparak, ihale konusu taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etme sorumluluklarının olduğu,

bu duruma göre, istekli olabileceklerin, hizmet sunulacak olan idaredeki hastaların ortalama olarak ne kadarının diyaliz ve kemoterapi hastalarından oluştuğunu araştırabileceği, diyaliz ve kemoterapi hastalarının sayılarının dönemsel olarak farklılık gösterebileceği ve bu itibarla bu hastalara ilişkin yemek sayısının daha genel bir başlık olan diyet yemeklerine eklenmesinde de herhangi bir aykırılık bulunmadığı,

diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları gereğince, malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin, teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği de dikkate alındığında, davacı şirketin onikinci iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen on üçüncü iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme; kek ve dondurulmuş kırmızıbiber ambalajı için ürünün ISO veya HACCP belgesine sahip olduğunu gösteren işaretlerin bulunmasının arandığı, dolayısıyla davacı şirketin iddia ettiği gibi ISO ve HACCP belgelerinin her ikisinin de istenilmediği anlaşıldığından, davacı şirketin on üçüncü iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen ondördüncü iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme.

Teknik Şartname’nin “Ara Öğün Gıda Maddeleri Türleri Tablosu” başlıklı 30 numaralı tablosunda eritme üçgen peynirin 15 gramlık paketli olması gerektiği belirtilmesine rağmen anılan Şartname’nin “Hizmet Sunumunda Üretilecek Yemek ve Kahvaltıların Üretiminde Kullanılacak Gıda Maddelerinin Teknik Özellikleri” başlıklı 24. maddesinin 113. numarasında gravyer peynirin ortalama 12,5 gramlık (2 adet ) ya da 25 gramlık öncelikle alüminyum folyo içerisinde üçgen prizma şeklinde ambalajlanır olması gerektiği bilgisine yer verildiği görülmekle birlikte, eritme üçgen peynir ile gravyer peynirin farklı peynir türleri olduğu ve bu itibarla,

yapılan düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı ve eşit şartlarda teklif oluşturulmasını engellemediği anlaşıldığından, davacı şirketin ondördüncü iddiasının yerinde olmadığına dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, birinci iddia yönünden, diyet ve ara öğün menüsünün eksik verildiği, asgari iki haftalık örnek menü düzenlenmesi gerektiği, ikinci iddia yönünden, harcanacak motorin miktarının Teknik Şartname'de belirlenenden kat kat fazla olduğu, üçüncü iddia yönünden, mevsimsel ayrım gözetilmeden, uyumsuz başlık ve içerikle örneğin sadece bir haftalık (öğlen ve akşam şeklinde) verildiği, dördüncü iddia yönünden, 2022 yılında 15, 2023 yılında 14,5 gün olmak üzere toplam 29,5 gün resmi tatil olmasına rağmen BFTC'de ve İdari Şartname'de 30 gün üzerinden hesaplama yapıldığı,

beşinci iddia yönünden, hizmet verilecek noktaların (10 ayrı birime yemek taşınacaktır) arasındaki uzaklık dikkate alındığında, neredeyse tam bir iş gününün taşımada geçeceği, yemek yapacak, bulaşık yıkayacak işçi aranırken ehliyeti olmasının aranmadığı, bulaşıkçının şoförlük yapması hâlinde ek ücret alıp almayacağının belirsiz olduğu, yemek taşıyacak araç sayısı ve özelliklerinin belli olmadığı, çalıştırılacak personel listesinde proje sorumlusu bulunmadığı,

altıncı iddia yönünden, işçilerin yemeklerinin karşılanmasına ilişkin Sağlık Bakanlığı Genelgesi uyarınca değişiklik yapılması gerektiği, yedinci iddia yönünden, diyet ara öğün örnek menüsünde belirtilen miktar ile gramaj listesindeki kuru üzüm ve fındık gramajları arasında çelişki olduğu, sekizinci iddia yönünden, yemek gramaj listesinde yer alan yağın ve sıvıyağın ayçiçek yağı mı, mısırözü yağı mı yoksa zeytinyağı mı olduğu belli olmadığı, bunların fiyatlarının oldukça farklı olduğu, dokuzuncu iddia yönünden, biber ve kabak sebzesine ilişkin ayrıntı olmadığı,

muhallebili incir tatlısındaki incirin taze incir mi yoksa kuru incir mi olduğunun belli olmadığı, onuncu iddia yönünden, hüsababa tatlısındaki tarçın miktarının ve tropikal pudingteki vanilya gramajının çok fazla olduğu, onbirinci iddia yönünden, poğaçanın reçetesi olmadığı, bunun hukuki güvenilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, onikinci iddia yönünden, diyaliz ve kemoterapi menülerinde kahvaltı ve yemeğin bir arada olduğu ve diyet yemek ile maliyetlerinin birbirinden farklı olduğu, ortalaması alınarak çıkarılacak maliyetle diyet yemek maliyetinin doğru yansıtılamayacağı, teknik şartnamede bu menülere ilişkin örnek olmadığı,

onüçüncü iddia yönünden, HACCP belgesinin artık mevzuat gereği verilmediği, onun yerine ISO 22000 kalite belgesi verildiği, evsaf bölümünde yer alan HACCP kalite belgesinin çıkarılması gerektiği, ondördüncü iddia yönünden, krem peynir ve gravyer peynire ilişkin tabloda bilgi olmadığı, reçetede verilen gramaj ile evsaf uyuşmadığı için ihalenin iptal edilmesi gerektiği, idarenin şikayetin reddinde çelişki ve eksiklikleri yok sayamadığı ancak isteklilerin basiretli olması gerektiğini, mevcut çelişkilerin sağlıklı ve eşit şartlarda teklif verilmesine engel olmadığını belirttiği, sorumluluğun isteklilere yüklendiği,

zeyilname yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ve temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.