Danıştay 13. Daire E.2023/1152 K.2024/412

Dava konusu istem: Davacı şirketin ana faaliyet konularına yönelik mal ve hizmet alımlarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması talebiyle yaptığı başvuru üzerine tesis edilen … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının "Ek:2 Kabul Edilmeyen 3(g) İstisna Talep Listesi"ne ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin %63 hissesine sahip olduğu davacı şirketin ana sözleşmesinde yer alan faaliyet konularından birisi olan otopark işletmeciliği hizmeti sebebiyle gerçekleştirilecek olan mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle 06/10/2020 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararı ile istisna talebinde bulunulan mal ve hizmet alımlarından.

1-EK-1'de belirtilen mal alımlarının (Online Mobil Otopark Yazılımı) istisna kapsamında olduğuna, 2-EK-2'de belirtilen mal alımlarının (EFT POS özellikli ve temassız yeni nesil ödeme kaydedici cihaz ve Yazarkasa arka ofis yazılım lisansı) Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.3.2.5 maddesi hükmüne aykırı olduğu ve bu itibarla anılan Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında olmadığına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde gerçekleştirecekleri mal ve hizmet alımlarının belli bir meblağa kadar olanlarının, aynı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendinde düzenlenen istisna kapsamında bulunduğu, bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği'nin 4.3. maddesinde, daha çok mal ve hizmet üretimi veya üretim süreci ile ilgili mal ve hizmet alımlarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, dolayısıyla üretim süreci ile ilgisi bulunmayan salt ticari faaliyetlere yönelik alımların istisna kapsamında olmadığı;

Bu itibarla, otopark işletmeciliği faaliyeti ile ilgili olarak talep edilen mal alımlarından; EFT POS özellikli ve temassız yeni nesil ödeme kaydedici cihaz (GİB ve TÜBİTAK onaylı) ve yazarkasa arka ofis yazılım lisansı taleplerinin, davacı şirketin ana faaliyet konusuna ilişkin hizmet üretimi ile doğrudan ilişkilendirilmesi mümkün olmayan genel nitelikte mal alımları olduğu anlaşıldığından, istisna kapsamına alınması talebinin reddi yönündeki Kurul kararının uyuşmazlığa konu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, otopark işletmeciliğinin şirketin ana faaliyet konularından biri olduğu, istisna kapsamına alınması talep edilen ödeme kaydedici cihaz, online otopark yazılımı ve arka ofis yazılımının bir bütün olduğu, doğrudan hizmet üretimine ilişkin olduğu, online mobil otopark yazılım lisansı alımının istisna kapsamında olduğuna karar verildiği dikkate alındığında, bu yazılıma entegre ödeme kaydedici cihaz ve yine bu yazılım üzerinden elde edilecek verilerin raporlanması ve analiz edilmesi için gerekli olan ofis yazılımının da istisna kapsamında sayılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, EFT POS özellikli ve temassız yeni nesil ödeme kaydedici cihaz ve yazarkasa arka ofis yazılım lisansının, davacı şirketin ticari ve sınai faaliyetlerinden olmadığı, otopark işletmeciliği faaliyetiyle doğrudan ilişkili olmayan genel nitelikteki mal alımı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin %63 hissesine sahip olduğu davacı şirket, ana faaliyetleri içerisinde yer alan otopark işletmeciliğine yönelik mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması talebiyle Kamu İhale Kurumu'na 06/10/2020 tarihinde başvuru yapmıştır.

Davacı şirket, anılan başvurusunda, otopark işletmeciliği (yol kenarı ve katlı otoparklar) için; mal alımının istisna kapsamına alınması talebini, "EFT POS özellikli ve temassız yeni nesil ödeme kaydedici cihaz (GİB ve Tübitak Onaylı)" şeklinde, hizmet alımlarının istisna kapsamına alınması talebini ise, online mobil otopark yazılımı;

idarenin otopark sisteminin işleyişine uygun şekilde ihtiyacını karşılayacak ve yeni nesil ödeme kaydedici cihazlarla entegre olup (cihazların üzerinde gömülü olarak) sadece otopark sistemine bağlı ve söz konusu cihazların ayrılmaz parçası olarak çalışacak bir yazılım olmalı", yazarkasa arka ofis yazılım lisansı; "yeni nesil ödeme kaydedici cihazlar ve entegre çalışan otopark yazılımının verilerinin raporlanması analiz edilmesi için gerekli arka ofis olarak çalışacak yazılım" şeklinde ifade etmiştir.

Dava konusu Kurul kararı ile otopark işletmeciliği faaliyeti için "online mobil otopark yazılımı" alımının 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında olduğuna, EFT POS özellikli ve temassız yeni nesil ödeme kaydedici cihaz ve yazarkasa arka ofis yazılım lisansı alımının ise "ticari ve sinai faaliyetleri çerçevesinde olmadığı ve üretimle doğrudan ilişkili olmayan, genel nitelikteki mal alımı olduğu"ndan bahisle değinilen hüküm uyarınca istisna kapsamında olmadığına karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler. ...

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.".

"İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde ise, "2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 4.3.2.5. maddesinde, "İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması,

üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı şirketin Ana Sözleşmesi'nin "Şirketin maksat ve mevzuu" başlıklı 3. maddesinde, "her türlü otopark işletmeciliği yapmak" faaliyet alanları arasında sayılmış, bu husus ticaret siciline tescil ettirilerek, 17/08/2020 tarih ve 10139 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir.

Davacı şirketin, ana faaliyetlerine yönelik mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınmasını teminen yaptığı 06/10/2020 tarihli başvuru incelendiğinde; "online mobil otopark yazılımı"nın, yeni nesil ödeme kaydedici cihazlara entegre ve cihazların üzerinde gömülü olacağının, cihazların ayrılmaz parçası olarak çalışacağının, yine yazarkasa arka ofis yazılım lisansına da; ödeme kaydedici cihazlar ve üzerinde entegre çalışan yazılımın verilerinin raporlanması ve analizi için ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği görülmüştür.

Kurul tarafından ise, "online mobil otopark yazılımı"nın istisna kapsamında olduğuna karar verilirken, söz konusu yazılımın entegre olacağı ödeme kaydedici cihaz ve yazarkasa arka ofis yazılımının, davacı şirketin ticari faaliyetine ilişkin olmadığı ve genel nitelikte olduğuna karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, istisna kapsamına alınması talebine konu, yeni nesil ödeme kaydedici cihaz, online mobil otopark yazılımı ve yazarkasa arka ofis yazılım lisansının birbirine entegre şekilde birlikte çalışacağı dikkate alındığında, online mobil otopark yazılımının Kurul tarafından istisna kapsamında olduğuna karar verilmesine karşın, ödeme kaydedici cihaz ve yazarkasa arka ofis yazılımının hangi gerekçeyle istisna kapsamında görülmediği somut olarak ortaya konulamadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.