Danıştay 13. Daire E.2023/1467 K.2023/2970

Dava konusu istem: … İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 12/12/2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Erzincan Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı Okul Binalarında Bulunan Asansörlerin Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/02/2023 tarih ve 2023/UH.II-324 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının birinci iddiası açısından yapılan değerlendirmede; ihale konusu işin asansör bakım ve onarım hizmet alımı işi olduğu ve benzer iş olarak ise asansör yapım işleri veya asansör bakım onarım işlerinin belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan ... Sanayi Ticaret Ltd.

Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda 2018/558594-3061035-1-1 numaralı EKAP’a kayıtlı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, belgeye konu işin “1 adet asansör alımı ve montajı” işi olduğu, işin kabul tarihinin 31/12/2018 ve belge tutarının 122.950,00-TL olduğu, bu durumda ne asansör yapım işi ne de asansör bakım işi kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı,

ihaleyi yapan idare tarafından Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü/ Erzincan Tavuk Kombinası Müdürlüğü'ne sorulması üzerine verilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin asansörün bakımını yaptığına ilişkin açıklamanın da iş deneyim belgesinin niteliğini değiştirmeyeceği, söz konusu iş deneyim belgesinde belirtilen ihalenin “1 adet asansör alımı ve montajı” işi olduğunun açıkça belirtildiği, ayrıca asansör alımı ve montajı işi ile bakım ve onarım işlerinin tamamen farklı işler olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

davacının ikinci iddiası açısından yapılan değerlendirmede; ihalenin 12/12/2022 tarihinde gerçekleştirildiği ve yaklaşık maliyetin bu tarihte açıklandığı, davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve söz konusu şikâyet dilekçesinde sadece birinci iddiasına yer verildiği, akabinde davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde saat 21.51’de ihaleyi yapan idareye bir adet elektronik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu ikinci şikâyet başvurusunda özetle “yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı” yönündeki iddiasına yer verildiği,

davalı idarece idareye yapılan elektronik şikâyet başvurusunun idareye bildirim tarihinin 23/12/2022, saat 09.00 olduğu, davalı idarece hak arama hürriyetini kısıtlayıcı nitelikte düzenleyici işlem tesis etmesine olanak bulunmadığı, Kanun ve Yönetmelik hükümlerini sınırlandıran veya etkisiz hâle getiren düzenleyici işlemlerin hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum teşkil edeceği, somut olayda Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca davacının süresinde şikâyet başvurusunda bulunduğu,

elektronik ortamda yapılan başvurunun idarenin bilgi alanına girdiği tarihin esas alınmasının Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık teşkil edeceği, dolayısıyla mesai saatinden sonra sistem üzerinden yapılan başvurunun bir sonraki iş günü yapılmış gibi kabul edilemeyeceği ve başvuru tarihinin bir sonraki gün değil başvurunun yapıldığı gün olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından davacının ikinci iddiasının süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında olduğu, davacı tarafından yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığına yönelik ikinci iddianın ise süresinde ileri sürülmediği, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak dava konusu Kurul kararının iptaline yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 12/12/2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Erzincan Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı Okul Binalarında Bulunan Asansörlerin Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu şikâyet dilekçesinde sadece ihale uhdesinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında olmadığı yönündeki birinci iddiasına yer verilmiş, akabinde davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde saat 21.51’de ihaleyi yapan idareye bir adet elektronik şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu ikinci şikâyet başvurusunda özetle “yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı” yönündeki iddiasına yer verilmiştir.

Bunun üzerine, davalı idarece itirazen şikâyet başvurusunun davacının birinci iddiası açısından esastan reddi, ikinci iddiası açısından ise idareye yapılan elektronik şikâyet başvurusunun idareye bildirim tarihinin 23/12/2022, saat 09.00 olduğu ve başvurunun süresinde yapılmadığının anlaşıldığı belirtilerek süre yönünden reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.”;

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinde, “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ...

...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. ...

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir."

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. ..." kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür."; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde, “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde, “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”; 24. maddesinin dördüncü fıkrasında, "İdareler tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararların bildirimi EKAP üzerinden yapılır." kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in "Şikâyet başvuru süresi" başlıklı 4. maddesinin 13. bendinde, '' Başvurular idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) yapılır. EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihi başvuru tarihi sayılır. Başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir.

EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikayet başvurusunda bulunulabilir; ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildirimi iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılır. İhaleyi yapan idare dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından ihaleyi yapan idareye gönderilmesi halinde dikkate alınır.

Bu durumda şikayet dilekçesinin ihaleyi yapan idare kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda postada geçen süreler dikkate alınmaz.

Kanunun 54 üncü maddesinde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden, bir hak kaybına uğranılmaması bakımından dava açılmadan önce şikayet ve itirazen şikayet aşamalarının tamamlanması başvuru sahipleri için önem arz etmektedir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- Mahkeme kararının davacının birinci iddiasına ilişkin olarak dava konusu Kurul kararının iptaline yönelik kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir. 2- Mahkeme kararının davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak dava konusu Kurul kararının iptaline yönelik kısmının incelenmesinden:

Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği,

ihale sürecinde idareye yapılan şikâyet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on günlük süre içerisinde itirazen şikâyet başvurusunun yapılması gerektiği, şikâyet başvurularının idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (şikâyet ile) yapılabileceği, e-şikâyet ile yapılan başvurunun EKAP tarafından idareye bildirimi yapılacağı, EKAP üzerinden yapılacak başvurularda bildirim tarihinin başvuru tarihi olarak kabul edileceği,

başvuruların EKAP'ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin bildirim tarihi sayılacağı, bu kapsamda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, ancak başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım measi günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş gününün başvuru tarihi olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde ihaleyi yapan idareye elden şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve söz konusu şikâyet dilekçesinde sadece yukarıda aktarılan birinci iddiasına yer verildiği, akabinde davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde saat 21.51’de ihaleyi yapan idareye bir adet elektronik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu ikinci şikâyet başvurusunda özetle “yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı” yönündeki iddiasına yer verildiği, anılan başvurunun ihaleyi yapan idarenin kayıtlarına bir sonraki iş günü olan 23/12/2022 tarihinde, saat 09.00'da alındığı görülmektedir.

EKAP üzerinden yapılan e-şikâyet başvurularında, başvurunun iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılması hâlinde dilekçenin e-imza ile imzalandığı tarihin başvuru tarihi olarak kabul edileceği, ancak başvurunun iş günlerinde ve 09.00--18.00 saatleri arasında yapılmaması durumunda bir sonraki iş gününün başvuru tarihi olarak kabul edileceği, davacı tarafından elden ilk başvurunun 22/12/2022 tarihinde yapıldığı, bu nedenle de EKAP üzerinden verilen ikinci dilekçenin de aynı gün 09.00-18.00 saatleri arasında sunulması gerekirken, saat 21.51’de yapılan ve 23/12/2022 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının ikinci iddiasının süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının iptaline yönelik Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.